斗六簡易庭民事-TLEV,105,六調簡,1,20160721,1

臺灣雲林地方法院民事判決 105年度六調簡字第1號
原 告 李雄正
訴訟代理人 陳韻如律師
被 告 李良輝

上列當事人間宣告調解無效事件，於中華民國105 年7 月7 日言
詞辯論終結，本院判決如下：

主 文
原告與被告間就本院一０四年度六簡調字第二四０號分割共有物事件，於民國一０五年三月一日所成立之調解無效。
訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由
壹、程序方面：
按「調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。」
、「第500條至第502條及第506條之規定，於第2項情形準用之。」
民事訟法第416 第2項、第4項定有明文。
是依上開法條規定意旨，調解有無效或得撤銷之原因者，準用同法第500條之規定，當事人得於30日之不變期間提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。
經查，本件原告係於民國105 年3 月3 日收受本院104 年六簡調字第240號調解筆錄，有送達證書可參，而原告係於同年3 月25日提起本件訴訟，此亦有原告起訴狀上所蓋本院收文戳章可稽。
可證原告確有遵守上開起訴之不變期間，本件起訴為合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、坐落雲林縣斗南鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為兩造共有，原前向鈞院提起分割共有物訴訟，鈞院以104 年度六簡調字第240 號作成調解筆錄：「一、兩造共有坐落雲林縣斗南鎮○○段000 地號土地依照雲林縣斗南地政事務所105 年1 月15日土地複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）所示分割，A 部分、面積50.48 平方公尺，分歸聲請人李正雄取得，B 部分面積74.25 平方公尺，分歸相對人李良輝取得，C 部分面積9.65平方公尺分歸兩造依原應有部分比例保持共有……。」
然，經原告持系爭調解筆錄委請代書辦理分割登記事宜，經地政機關告知此分割方案，因系爭土地上蓋有未保存登之建物，無法保留法定空地，依法以調解筆錄無法辦理分割登記，依建築基地法定空地分割辦法第6條規定，須依法院判決始能辦理分割，因此原告無法以系爭調解筆錄辦理分割登記事宜。
㈡、又系爭筆錄所附系爭複丈成果圖有誤，依兩造約定之意思表示內容，應係由原取得系爭土地平房坐落位置即附圖B 部分，被告取得三層樓房坐落之位置即附圖A 部分，然斗南地政事務所將兩造應分配之位置繪製錯誤，原告以該成果圖繪製之分割方法為意思表示成立調解，其意思表示之內容有錯誤。
㈢、次按「調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。
前項情形，原調解事件之聲請人，得就原調解事件合併起訴或提起反訴，請求法院於宣告調解無效或撤銷調解時合併裁判之。
並視為自聲請調解時，已經起訴。」
民事訴訟法第416條第2 、3 項分別定有明文。
本件原告無法據以系爭調解筆錄辦理分割，系爭調解筆錄有無效及得撤銷之原因，原告依法提起先位之訴，請求宣告調解無效，及備位之訴請求撤銷調解之訴。
㈣、先位之訴部分:
⒈系爭調解筆錄以不能給付為契約標的，應屬無效。
⑴按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地及其所應留設之法定空地。
建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。
前項法定空地之留設，應包括建築物其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。
應留之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；
其分割要件及申請核發程序等事項辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第11條定有明文。
⑵復按「以不能之給付為契約標的者，其契約無效。」
民法第246條第1項前段定有明文。
次按「調解成立者，依民訟法第416條第1項、第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力。
惟判決如為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。
故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解共有不動產者，僅生協議分割之效力。
最高法院58年台上字第1502號判例照。
⑶本件兩造共有之系爭土地使用地類別為乙種建築用地，依建築法第11條之規定，應留法定空地，且應留之法定空地非依規定不得分割、移轉。
惟系爭調解筆錄依照複丈成果圖所示A 、B部分分歸原告、被告各取得，然該A 、B 部分均有被告興建之未保存登記建物，且未留有法定空地，該分割方法與建築法第11條之規定不符；
再者，參照上開最高法院判例意旨，調解筆錄僅生協議分割之效力，並無如同形成判決所生之刑成力，是系爭解筆錄無法據以申請辦理登記，核屬不能給付為標的，應屬無效。
⒉綜上所述，系爭調解筆錄不能據以辦理地政登記，屬於不能執行之執行名義，徒具執行名義之形式，原告請求宣告系爭解筆錄無效，應有理由。
⒊聲明：⑴請求宣告兩造就本院104 年度六簡調字第240 號分割共有物事件，於105 年3 月1 日成立之調解無效。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈤、備位之訴部分：
⑴、按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其情事即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。」
民法第88條本文定有明文。
⑵、本件原告於另案起訴時，請求分割系爭土地，並以兩造使用現況為分割，依原告意思表示之內容應係原告取得系土地上平房坐落之位置，被告取得系爭土地上三層樓樓房坐落位置，並由法官囑託斗南地政事務所繪製之分割方法所載即附圖所示編號A 部分分配予原告，編號B 部分分配予被告，是原告始會以複丈成果圖為錯誤之意思表示。
嗣原告持系調解筆錄委請地政辦理分割時，經代書向地政機關查詢後，發現地政機關原繪製之分割圖，兩造應取得之位置錯置，且依兩造使用占有現況分割，係原分割系爭土地意思表示重要事項，原告以斗南地政複丈成果圖分割方法，請求分割，係屬意思表示錯誤。
原告委請代書辦理分割時，經代書告知該分割方法之圖示有誤，故原乃以本書狀為撤銷系爭調解筆錄及其所調解內容之意思表示，並以起訴狀繕本送達被告為撤意思表示之通知。
⑶、又依本件兩造分割系爭土地之真意，係由原告取得平房坐落位置之土地，而兩造以斗南地政之複丈成果圖成立之調解內容，與兩造約定之真意不符，故縱無意思表示錯誤之情形，亦有意思表示不一致之情事。
⑷、職是，系調解筆錄所載之調解內容為原告意思表示內容錯誤，為撤銷意示表示，並請求撤銷系爭調解筆錄及其所載調解內容、附圖（即系爭土地所載之分割方法）。
⑸、聲明：⑴本院104 年度六簡調字第240 號調解筆錄及其載之調解內容、附圖應予撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告之答辯：
同意原告之主張，簽調解筆錄的時後，不知道附圖有錯誤，沒有分割沒有關係。
三、得心證之理由：
㈠、按「訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。
於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。
必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。」
最高法院97年度台上字第111 號民事判決參照。
㈡、經查，原告於104 年11月3 日起訴請求分割系爭土地（本院104 年度六簡調字第240 號分割共有物事件），經本院會同兩造於105 年1 月11日現場履勘，並囑託雲林縣斗南地政事務所依使用現況製作分割方案，即原告分配平房坐落系爭土地位置，被告分配予樓房坐落系爭土地之位置，並計算面積之增減情形。
嗣兩造於同年3 月1 日達成合意，於法庭上作成調解筆錄記載：「一、兩造共有坐落雲林縣斗南鎮○○段000 地號土地依照雲林縣斗南地政事務所105 年1 月15日土地複丈成果圖所示分割，A 部分、面積50.48 平方公尺，分歸聲請人李正雄取得，B 部分面積74.25 平方公尺，分歸相對人李良輝取得，C 部分面積9.65平方公尺分歸兩造依原應有部分比例保持共有……。」
，有系爭調解筆錄可稽。
而該調解筆錄於同年3 月3 日分別送達於兩造，業據調閱上開104 年度六簡調字第240 號分割共有物事件卷宗查明屬實，應屬可信。
㈢、按「以不能之給付為契約標的者，其契約無效。」
民法第246條第1項前段定有明文。
次按「調解成立者，依民訟法第416條第1項、第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力。
惟判決如為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由
當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解共有不動產者，僅生協議分割之效力。」
最高法院58年台上字第1502號判例照。
經查，兩造調解成立後，原告持本院寄達之系爭調解筆錄向斗南地政事務所申請登記事宜，經該地政機關告知此分割方案，因系爭土地上蓋有未保存登之建物，無法保留法定空地，依法以調解筆錄無法辦理分割登記，依建築基地法定空地分割辦法第6條規定，須依法院判決始能辦理分割，因此原告無法以系爭調解筆錄辦理分割登記事宜乙節，經向該地政事務所查詢後函覆本院：「本案土地斗南鎮○○段000 地號土地，因地上有建物乙棟，依建築法第11條規定，須檢附法定空地分割證明，始得辦理標示分割登記」、「本案倘為判決分割，按建築基地法空地分割辦法第6條之規定，建築基地之土地經法院判決分割確定，申請人檢附法院確定判決證明書辦理分割時，地政機關應依法院判決辦理，無需檢附法定空地分割證明書。」
此有斗南地政事務所函2 件在卷可參（審理卷第20、23頁）。
可徵依系爭調解筆錄之記載，因系爭地上有未保存登記建物，且未留有法定空地，故該分割方法顯與建築法第11條之規定不符，無法辦理標示分割登記，必須依建築基地法定空地分割辦法第6條規定，經法院判決始能辦理分割，因此原告無法以系爭調解筆錄辦理分割登記事宜，參酌上開最高法院判例關於「調解僅生協議分割之效力。」
之意旨，要屬以不能之給付為契約標的，其契約（協議）無效。
本件既有調解無效之原因，則原告於法定不變間期內提起本件訴訟，請求宣告兩造就本院104 年度六簡調字第240 號分割共有物事件，於105 年3月1 日成立之調解無效。
為有理由，應予准許。
又原告先位之訴既經本院認為有理由，則其備位之訴即毋庸栽判，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
斗六簡易庭
法 官 陳定國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院斗六簡易庭提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
書記官 李懿庭