斗六簡易庭民事-TLEV,107,六簡,290,20181227,1

臺灣雲林地方法院民事判決 107年度六簡字第290號
原 告 裕融企業股份有限公司

法定代理人 陳國榮


訴訟代理人 嚴天琮律師
訴訟代理人 駱維霆
複代理人 林錦輝律師
被 告 張再亨


訴訟代理人 白銘河
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國107 年12月17日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○地號土地，登記日期為民國六十九年九月三日，收件字號為斗地登莿字第○○二四五三號，擔保債權總金額新臺幣貳拾貳萬元，存續期間自民國六十九年八月八日起至民國七十年八月八日之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、原告起訴主張：緣原告對被代位人曾一郎有新臺幣（下同）420,000 元及自民國90年8 月3 日起至清償日止，按年利率20% 計算之利息之債權未獲清償，而曾一郎名下有座落於雲林縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地），因系爭土地於69年9 月3 日登記間220,000 元之抵押權予被告張再亨（下稱系爭抵押權），致系爭土地於鈞院100 年度司執第17218 號、105年度司執字第9730號、106 年度司執字第28652 號強制執行事件因拍賣價額不足清償第具優先受償地位之抵押權而認無執行實益，致原告債權無法獲償，而系爭抵權自清償日70年8 月8 日迄今已逾37年，故抵押權所擔保之債權已逾15年之請求權時效，故該請求權已消滅。

又時效消滅後抵押權人又未於5 年間行使抵押權，其抵押權業已消滅，故原告代位系爭土地之所有權人曾一郎訴請塗銷系爭抵押權，於法有據。

為此，原告提起本件訴訟，並聲明：㈠、被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段000 地號土地，登記日期為69年9 月3 日，收件字號為68年斗地登莿字第002453號，擔保債權總金額220,000 元之抵押權設定登記予以塗銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

㈢、原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告則以：同意塗銷等語。

三、本院之判斷：

㈠、本件原告主張之事實，業據其提出臺灣臺南地方法院97年11月7 日南院龍97執合字第81741 號債權憑證、土地登記第一類謄本、本院107 年1 月31日雲院忠106 司執己字第28652號函等件附卷可稽，自堪信為實在。

㈡、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。

次按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。

又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定。

惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。

是故抵押權人於系爭抵押權所擔保之債權時效完成後逾5 年，仍未就系爭土地取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5 年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年度台上字第1476號民事判決參照）。

㈢、經查，系爭抵押權之擔保債權總金額為220,000 元、存續期間自69年8 月8 日至70年8 月8 日，有系爭土地登記謄本在卷可參，故所擔保債權之清償日期依記載為70年8 月8 日。

則民法第125條規定，系爭抵押權所擔保債權之請求權，如以一般時效期間計算最長為15年，至遲於85年8 月8 日即已罹於時效而消滅，被告又未於該債權消滅時效完成後5 年內即90年8 月8 日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權即已消滅甚明。

又按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。

系爭抵押權既已消滅，，曾一郎即得本於系爭所有權人之地位，本於所有權之請求，而請求被告塗銷系爭權登記，堪予認定。

㈣、復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定；

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；

又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使，此有最高法院69年台抗字第240 號判例、99年度台上字第1107號判決意旨可資參照。

經查，原告於已對曾一郎之財產聲請強制執行，因執行無著而未受償，而有保全其債權之必要，業據原告提出前揭債權憑證、本院107 年1月31日雲院忠106 司執己字第28652 號函附卷可參，又因曾一郎怠於行使對被告主張塗銷抵押權登記之權利，致原告對曾一郎之上開債權有難以受償之不利益，揆諸上揭說明，原告為保全其債權受償之順序，避免被告就系爭土地以抵押權人之身分優先受償，而依民法第242條規定代位曾一郎請求被告塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。

㈤、綜上所述，被告未能於請求權時效完成後5 年內實行其抵押權，系爭抵押權應已消滅，曾一郎又未本於所有人之地位，請求被告塗銷。

從而，原告為保全其對曾一郎之債權，代位曾一郎訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、再本件雖係屬民事訴訟法第427條第1項規定之簡易訴訟事件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假執行，原告此部分之請求，自屬贅為請求，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據；民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 蕭惠婷