斗六簡易庭民事-TLEV,107,六簡,340,20190121,1

臺灣雲林地方法院民事判決 107年度六簡字第340號
原 告 林泰安
訴訟代理人 林金陽律師
被 告 林承廷
林承謨
上列當事人間排除侵害事件，於民國108 年1 月7 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文：
被告應將坐落於雲林縣○○市○○段○○地號土地上如雲林縣斗六地政事務所民國一○七年十一月二日土地複丈成果圖即附圖所示編號A 部分面積十九點一五平方公尺一樓磚造瓦房、編號B 部分面積三十一點二八平方公尺一樓磚造瓦房、編號C 部分面積三點五二平方公尺一樓水泥建物、編號D 部分面積七點三平方公尺一樓磚造瓦房、編號E 部分面積二點二七平方公尺水泥板圍牆等地上物拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
但被告如以新臺幣叁拾捌萬壹仟壹佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

事 實 及 理 由

壹、程序事項：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。

查原告提起本件訴訟原以林承廷、林承謨、林張品為被告，嗣於民國107 年12月3 日本院調解程序時以言詞撤回對被告林張品之起訴（見本院卷第57頁反面），依前揭規定意旨，此部分已生合法撤回效力，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第436條第2項分別定有明文。

本件原告起訴原聲明請求：被告應將坐落雲林縣○○市○○段00地號、使用地類別：乙種建築用地、面積：2,421 平方公尺土地（下稱系爭土地）上，如起訴狀附圖所示紅色斜線部分面積40平方公尺之地上物拆除，並將土地交還原告等語（見本院卷第4 頁）；

復於107 年12月3 日具狀請求更正聲明為：被告應將坐落系爭土地上如雲林縣斗六地政事務所107 年11月2 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示，編號A 部分面積19.15 平方公尺一樓磚造瓦房、編號B 部分面積31.28 平方公尺一樓磚造瓦房、編號C 部分面積3.52平方公尺一樓水泥建物、編號D 部分面積7.3 平方公尺一樓磚造瓦房、編號E 部分面積2.27平方公尺水泥板圍牆之地上物拆除，並將土地交還原告等語（見本院卷第58頁），原告上開所為，核與前揭規定相符，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：緣系爭土地為原告所有。

詎被告未經原告同意竟擅自占用系爭土地並建築房屋（下稱系爭建物），被告所為已致原告所有權之行使受有損害，爰依民法第767條第1項規定，本於所有權之行使提起本件訴訟，請求被告拆除占用之地上物，將土地返還予原告等語。

並聲明：㈠、被告應將系爭土地上如附圖所示編號編號A 部分面積19.15 平方公尺一樓磚造瓦房、編號B 部分面積31.28 平方公尺一樓磚造瓦房、編號C部分面積3.52平方公尺一樓水泥建物、編號D 部分面積7.3平方公尺一樓磚造瓦房、編號E 部分面積2.27平方公尺水泥板圍牆之地上物拆除，並將土地交還原告。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、系爭建物建築基地為舊地號竹圍仔段661 地號，建築當時土地尚未分割，為被告祖父及其兄弟五大房所共有，當時原告所有之果園土地（即長安段45地號，舊地號竹圍仔段649 地號）四周種植扶桑花綠籬，該西邊綠籬，北自水井排水溝末端，沿看系爭建物的圍牆線往南延伸至長安北路北邊水溝，該綠籬證明系爭建物建築當時沒有越界；

被告自孩童懂事以來就知道系爭建物旁邊有一口水井，井水供飲用洗菜洗衣沐浴等用，原告家族長輩日常生活也都用此井水，原告父母也瞭解系爭建物建築當時並未超越綠籬線興建。

㈡、系爭建物並非被告所興建，系爭建物存在至今已超過39年以上，屬建築管理前興建之未保存登記建物，被告父親於80年10月向宗親購買系爭建物連同土地一併買入，因為是未辦理保存登記之建物，沒有平面圖等相關登記資料可供核對，購買時信賴系爭建物及土地均為宗親所有，並不知道糸爭建物逾越地界；

系爭建物興建之初，原告沒有及時確認地界並阻止對方興建，被告父親購買時，原告也未主張系爭建物越界，95年8 月左右，原告請人丈量地界時，針對長安段45地號和47地號地界線曲折的問題，基於兩家是喝同一口井水長大關係密切的親戚，原告當時同意協商截彎取直、調整界址，直至今年原告才突然反悔起訴請求拆屋還地，被告非因故意或重大過失逾越地界，原告知道越界後不即主張拆屋還地，依據民法第796條規定，原告應不得請求移去或變更系爭建物。



㈢、系爭建物共7 間房舍，拆除越界部分茲事體大，系爭建物屋形同報廢，無房間，無廁所，無衛浴，無法正常居住使用，對整棟建物是嚴重的破壞行為，一旦拆除就難以修復：被告母親現居住於系爭建物，被告母親因中風癱瘓，臥病在床，生活起居無法自理，需請外籍看護照顧，平常照顧費用、醫療器材用品費用、住院費用等醫療費用負擔頗，被告實無經濟能力再耗費數百萬元重建，倘若拆屋，被告生活將陷入困頓，被告母親將失去賴以為生的住所；

系爭建物是基於買賣善意取得的財產，若被判令拆屋，侵害被告的財產權，法律秩序及交易安全均蕩然無存；

再者，興建之際原告怠於確認地界以致未及時阻止越界，被告父親購買時原告也沒有主張越界，待被告購買居住了近30年後，原告才突然訴請拆屋還地，實在有違公平正義，懇請鈞院依據民法第796之1條規定斟酌公共利益及當事人利益，免為拆除越界部分。

倘若鈞院認為應兼顧原告權益，懇請鈞院判決被告支付償金，或以地換地，或以公告價格購買越界部分之土地，以保全系爭建物。

㈣、本次鈞院測量系爭建物越界面積由原來40平方公尺增加至63.52 平方公尺，超過50% ，為維護被告權益，請法院再丈量被告所有之長安段47地號土地實際地界及實際面積是否和權狀面積相符，以便確認是否真的發生越界建築等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢若受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

㈠、原告為系爭土地所有權人，而被告所有系爭建物之部分地上物占有系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 等部分之事實，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、現場照片等件為證（見本院卷第8 頁至第9 頁及第13頁），並經本院於107 年10月23日會同兩造及雲林縣斗六地政事務所人員至現場勘驗系爭土地現況屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片、附圖等件在卷可佐（見本院卷第42頁至第44頁、第50頁），此部分堪信為真正。

㈡、按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。

又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號裁判要旨參照）。

查被告於107 年12月3 日本院審理時陳稱：「（系爭建物是何人蓋的？）是我爸跟人家買的。

（你父親死亡後繼承人為何人？）我們兄弟二個，林張品並沒有繼承，林張品是我媽媽。

（你父親死亡後有遺產分割協議書？）無。

就直接繼承、變更名字。

（若沒有遺產分割協議書，如何去辦理登記？）我父親亡故後，由林張品來繼承，我媽媽把建地這邊分給我們兄弟，農地這邊不動，還是由她。

47地號跟上面的建物都是我跟林承廷所有，也有處分權」（見本院卷第57頁）。

故系爭建物係屬未辦理保存登記之違章建築，並由被告取得事實上處分權，應堪認定。

㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項前段、中段定有明文。

次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。

查被告對於其所有系爭建物之部分地上物確有占用原告所有系爭土地之事實，已如前述，而被告迄至本件言詞辯論終結時未能舉證證明其占有系爭土地有何法律上正當權源，故原告主張被告為無權占有一節，洵堪認定，原告請求被告應將占用系爭土地之地上物部分拆除，並將占用之土地返還原告，核屬有據。

㈢、又按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有權人知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段固有明文；

惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨參照）。

被告主張系爭建物興建時，原告未即時提出確認地界並阻止興建，依民法第796條第1項規定，原告應不得請求移去或變更系爭建物云云，查系爭建物興建年代尚早，參酌附圖所示系爭建物占用系爭土地部分面積之和為63.52 平方公尺，僅占系爭土地面積百分之二，故非專業測量人員及精確儀器，實難一望即知系爭建物有越界之情形，故被告空言泛指系爭建物興建之初，原告即知系爭建物逾越地界而未即時提出異議等語，此節並未加以積極舉證證明，本院尚難採信。

從而，被告辯稱本件應有民法第796條第1項規定之適用云云，顯非可採。

㈣、被告復主張本件應適用民法第796條之1第1項規定，惟本條之立法理由為：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。

然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。

為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部分之移去或變更以，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之利益。」

，足見鄰地所有人對於逾越地界之房屋，固得請求移去或變更，然該房屋應否移去或變更，則端以其移去或變更是否對社會經濟及當事人之利益造成重大損害為斷。

查被告自承系爭建物使用期間已達39年以上（見本院卷第24頁），其經濟及利用價值已然偏低，且系爭建物為未辦保存登記磚造建物平房，拆除被告所有越界建物只要先做補強結構之措施對於建物之結構安全不致造成立即之危險，且其修復至完整之建物亦屬可能，只要先做補強結構之措施，對於被告所生之不利益，難認甚鉅且達無以彌補之程度，而被告復無法舉證證明依現行任何拆除工法均可能導致致系爭建物受損無法使用，本件自無民法第796條之1第1項前段規定適用之餘地。

四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭土地上如附圖所示編號A 部分面積19.15 平方公尺一樓磚造瓦房、編號B 部分面積31.28 平方公尺一樓磚造瓦房、編號C 部分面積3.52平方公尺一樓水泥建物、編號D 部分面積7.3 平方公尺一樓磚造瓦房、編號E 部分面積2.27平方公尺水泥板圍牆等地上物拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。

五、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項，並依被告聲請，准其為原告預供擔保後得免為假執行之宣告。

原告另聲明願供擔保請准宣告假執行，僅係促請法院職權之發動，本院自無庸就其聲請為准駁之裁判，併予敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條規定。

中 華 民 國 108 年 1 月 21 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。

中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
書記官 張宏清