斗六簡易庭民事-TLEV,107,六簡,5,20180417,1

臺灣雲林地方法院民事判決 107年度六簡字第5號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 陳亞克
被 告 李榮賢
上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國107 年3 月22日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

強制執行法第39條第1項、第41條第3項前段分別定有明文。

經查，本院106 年度司執丑字第10044 號案件原於民國（下同）106 年12月29日實行分配，嗣原告於106 年12月22日具狀聲明異議，依照前開規定，原告自應於分配期日起10日內向法院提起分配表異議之訴，又原告已於107 年1 月5 日向本院提起訴訟，足見原告已在分配期日前向執行法院聲明異議並依限提起訴訟，則原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、按最高法院101 年度台上字第904 號號判決：「按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。」

；

另依最高法院69年度台上字第35號及70年度台上字第1488號判決意旨，抵押權基於其從屬性，必須其主債權有效存在時，始生效力，尚不能因有抵押權設定登記，即謂其所擔保之債權必然存在。

因此被告雖取得10 4年司拍字第146 號拍賣抵押物裁定，仍需以其擔保債權存在始生效力。

㈡、次按金錢借貸屬要物契約，因金錢之交付而生效力，本件被告僅提出借據一紙，惟系爭借據並未記載已收受新台幣（下同）120 萬元，僅記載訴外人願向被告成立120 萬借貸與設定抵押權之情事，因此原告認為系爭借據僅有要約引誘之效力，即借款之訴外人之單方意思表示，尚不具被告有交付金錢之證明，被告應提出有交付事實之證明。

且系爭借據之訴外人簽名，與本行留存之支票與借款契約書之簽名明顯不符，故系爭借據應非由訴外人所簽立，故系爭借據既非訴外人所簽立，本件擔保債權應不存在。

另本件被告遲至104 年12月始向法院聲請拍賣抵押物裁定，系爭不動產中間經歷多次執行，被告卻從未向訴外人請求，因此被告與訴外人間應無債權存在。

㈢、被告提出之存摺內頁，於民國（下同）93年6 月1 日有提領現金100 萬元之事實，被告稱其將上開金額交付與訴外人劉景帆，惟除訴外人劉景帆之證詞外，並無任何證據能證明雙方有現金交付之事實，因此被告無法證明其與訴外人間有資金往來，系爭抵押權所擔保之債權應不存在。

又被告與訴外人劉景帆應有相同之利害關係，故訴外人證詞並不可採信。

㈣、為此，原告提起本件分配表異議之訴，並聲明：１鈞院106年度司執字第10044 號強制執行事件於106 年12月12日製作之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序4 、6 即被告之債權執行費2 萬7,560 元、本金120 萬元，暨分配金額120 萬元應予剔除，不列入分配；

２、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以:

㈠、被告與訴外人劉景帆間之消費借貸契約已成立，原告主張被告應剔除該債權額，不得列入分配無理由，蓋據原告所提借據之內容：「茲向李榮賢先生借款新台幣壹佰貳拾萬元整，$1200,000 ，恐口無憑，特立此據證明。

此借款金額新台幣壹佰貳拾萬，抵押設定標的物於斗六市○○路0 號6F17之處。

借款人：劉景帆。

94年12.30 日」，可知借款金額已具體約定為120 萬，且被告亦將現金交付劉景帆，足證兩造已成立消費借貸契約無疑。

被告未提出其他充分證據證明該借據係偽造之前提下，實無法認為其主張有理由，是原告爭執係爭借據僅有要約引誘之效力、該借據並非劉景帆親簽云云並不足採。

㈡、原告所提分配表異議之訴無確認利益，其如欲主張分配數額不足，僅於不足分配額6 萬2774元部分主張剔除即可，其主張被告與劉景帆消費借貸契約不存在應全部剔除，並無理由，蓋依鈞院民事執行處強制執行金額分配表原告及被告得分配之內容，被告分配數額次序4 、執行費，優先債權，債權數額為2 萬7,560 元整；

次序六、第二順位之抵押權，債權數額為120 萬元整，不足分配額0 元整；

原告分配數額次序5 、假扣押執行費，債權數額為800 元整，不足分配額為0元整；

次序7 、普通債權，債權數額為10萬元整，分配金額3 萬7,726 元整，不足分配額為6 萬2,774 元整，故依原告提分配表異議之訴之目的，係為請求更正分配表之數額，主張不足分配額6 萬2,774 元得全額受償，方對被告提起本件訴訟，其為了前開不足分配數額，竟刻意爭執被告與劉景帆曾成立之消費借貸契約，要求剔除被告全部債權數額，然其於扣除不足分配額數之外，被告系爭債權之存在與否對原告而言，事實上並無私法上債權受有無法分配之風險，亦無爭執被告與劉景帆間全額消費借貸契約不存在之必要性，即就原告剔除被告全額債權之主張，並無確認利益可言等語茲為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

㈠、按分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、41條可明，他債權人如以無執行名義之一般抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任。

準此本件系爭抵押權屬普通抵押權，然原告既否認系爭抵押權有擔保之債權存在，則參諸前開說明，被告就該擔保債權存在之積極事實，應負舉證之責。

㈡、本件原告主張被告與訴外人劉景帆間無債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權應不存在云云，惟被告辯稱因其與訴外人劉景帆係舊識友人，伊曾於93年6 月1 日交付提領現金100萬元予訴外人劉景帆，並提出員山鄉農會存摺帳簿資料為證（見本院卷第22至23頁）。

經查，訴外人劉景帆於94年12月21日將系爭不動產設定抵押權予被告，擔保之金額為120 萬元，此有系爭不動產第一類登記謄本在卷可稽，復有訴外人劉景帆書立之借據載明：「茲向李榮賢先生借款台幣壹佰貳拾萬元整$1,200,000- 恐口無憑，特立此據證明，此借款金額新台幣壹佰貳拾萬抵押設定標地物斗六市太平7 號6F-7之處。」

明確，復有土地、建築改良物抵押權設定契約書、其他特約事項、他項權利證明書等可查（置於執行卷證物袋內）。

復觀諸被告提出之員山鄉農會存摺帳簿資料，其確曾於93年6 月1 月領出100 萬元，且經證人劉景帆於107 年2 月22日本院審理時到庭證稱：伊與被告是同事關係，伊於93年間向被告借款120 萬元，被告分好幾次將現金交付與伊，且當初被告借款予伊時，基於信任關係，雙方並沒有立憑據，後來因經濟狀況不好，怕有問題，因此伊才於94年立憑據予被告，並將斗六太平路7 號房屋設定抵押予被告，目前該房子已被拍賣，得標人與伊沒有任何關係等語（見本院卷第32至34頁）情節大致吻合，本院審酌證人劉景帆與被告間無特殊親誼關係，並與上開訴訟結果亦無利害關係，衡情其無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之必要，且系爭不動產係由訴外人賴坤賢得標拍賣取得（見執行卷內投標書），若被告與劉景帆間無債權、債務關係存在，劉景帆自應向執行法院異議，或提起債務人異議之訴以資救濟，豈有放任系爭不動產遭法院拍賣，並由第三人取得所有權，以致失去所有權之理，是證人劉景帆上開證詞，應堪採信，堪認被告稱伊與訴外人劉景帆間成立消費借貸關係應屬事實。

是被告抗辯其曾借貸120 萬元予訴外人劉景帆乙節，既有前開事證可資證明，原告若欲否認其抗辯，即應提出反證，而原告就此並未提出任何反證足證被告所提出之事證有何虛偽不實之處，則被告此部分抗辯，尚堪以採信。

被告與訴外人劉景帆間既有借款債權債務關係120 萬元，並已設有抵押權，則被告自可依法參與分配。

㈢、從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，應將被告應受分配之金額剔除等語，核無理由，應予駁回。

四、綜上所述，系爭抵押權係為擔保被告與訴外人劉景帆間借款債權而設立，且該借款債權確實存在，從而，原告以被告與訴外人劉景帆間並無抵押債權存在為由，請求剔除系爭分配表中被告所受分配金額，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
斗六簡易庭
法 官 陳定國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院斗六簡易庭提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
書記官 鄭國銘