斗六簡易庭民事-TLEV,108,六簡,210,20191230,2

臺灣雲林地方法院民事判決 108年度六簡字第210號
原 告 陳振德
訴訟代理人 張秀瑜律師
被 告 張曉梵
方莉閑
上開 1人
訴訟代理人 陳永源 住雲林縣○○鎮○○路○段000巷00號被 告 沈傑宗 住雲林縣○○鎮○○里00號
上列當事人間拆屋還地等事件，於民國108 年12月9 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告張曉梵、方莉閑應將坐落於雲林縣○○鄉○○段○地號土地，如雲林縣斗六地政事務所民國一○八年七月十日土地複丈成果圖即附圖所示紅色斜線A 部分，面積九十六平方公尺之建物拆除，並將土地返還予原告。

原告其餘之訴及其餘假執行之聲請均駁回。

本判決第一項得假執行。

但被告張曉梵、方莉閑如以新臺幣貳拾肆萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

訴訟費用由被告張曉梵、方莉閑負擔百分之九十三，餘由原告負擔負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。

經查，本件原告主張被告等應返還之土地係坐落雲林縣○○鄉○○段0 地號土地（下稱系爭1 地號土地）及坐落同段1-110 地號土地（下稱系爭1-110 地號土地），上開土地均位於本院轄區，是以本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第262條第1項、第436條第2項分別定有明文。

經查，本件原告起訴時原列張惴騰及方○○為被告，並聲明：㈠被告等應將系爭1 地號土地上如起訴狀附圖所示紅色斜線A 部分，面積約80平方公尺之地上建物（下稱系爭建物）拆除，並將土地返還予原告。

㈡被告張惴騰應將同段1-109 地號土地上如起訴狀附圖所示紅色斜線B 部分，面積約5 平方公尺之3 座水塔拆除，並將土地返還予原告等語（見本院卷第1 頁）。

嗣原告查明被告系爭建物係一部坐落系爭1 地號土地，其餘部分則坐落張曉梵、方莉閑共有同段1-105 地號土地；

而3 座水塔及水管線係位於系爭1-110 地號土地上，且係被告沈傑宗所有，遂於民國（下同）108 年3 月21日具狀變更被告為張曉梵、方莉閑（見本院卷第20頁），復於同年8 月14日具狀追加沈傑宗為被告，並變更聲明為：㈠被告張曉梵、方莉閑應將坐落系爭1 地號土地上如雲林縣斗六地政事務所民國108 年7 月10日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示紅色斜線A 部分，面積96平方公尺之系爭建物拆除，並將土地返還予原告。

㈡被告沈傑宗應將坐落系爭1- 110地號土地上如附圖所示之水塔3 座及其水管線拆除，並將土地返還予原告等語（見本院卷第57頁），嗣於108 年12月9 日將上開㈡聲明變更為：被告沈傑宗應將坐落系爭1-110 地號土地上如附圖所示之水塔3 座由右至左面積分別為3.06平方公尺、2.96平方公尺及1.61平方公尺及其水管線拆除，並將土地返還予原告等語（見本院卷第142 頁反面）。

原告上開所為，經核與前揭規定相符，自應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：緣原告所有系爭1 地號土地，與被告張曉梵、方莉閑共有同段1-105 地號土地毗鄰，詎被告張曉梵、方莉閑未得原告同意，在無任何合法權源下，越界占用原告所有系爭1 地號土地，並搭建未辦理保存登記之系爭建物。

又，原告前向財政部國有財產署中區分署承租系爭1-110 地號土地，詎被告沈傑宗在無任何合法權源下，於該地上搭設水塔3 座及水管線，實已妨害原告之租賃權。

原告爰依民法第767條規定及參諸最高法院84年度台上字第1011號判決要旨，對於系爭1 地號、1-110 地號土地，分別本於所有權及代位出租人即財政部國有財產署中區分署行使所有權等法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告張曉梵、方莉閑應將坐落系爭1 地號土地上如附圖所示紅色斜線A 部分，面積96平方公尺之系爭建物拆除，並將土地返還予原告。

㈡被告沈傑宗應將坐落系爭1-110 地號土地上如附圖所示之水塔3 座由右至左面積分別為3.06平方公尺、2.96平方公尺及1.61平方公尺及其水管線拆除，並將土地返還予原告。

二、被告則以：

㈠、被告張曉梵、方莉閑辯稱：系爭建物於被告張曉梵兒時即已存在，而原告前與訴外人徐琳生於55年5 月1 日雙方合意簽訂絕賣地契，故依民法第348條規定，並參諸最高法院85年台上字第389 判例要旨肯認買受人對於原出賣人或其繼承人，依法可主張有權占有，是系爭建物坐落於系爭1 地號土地係有正當權源。

復按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

其所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

是訴外人徐琳生在與原告簽訂使用借貸特約後，依上揭說明，該約定自應受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠實信用原則之精神。

然而，本案原告明知系爭建物坐落於系爭1 地號土地上已數十年，從未主張任何權利，嗣於數十年後始提起本件訴訟，自有違誠實信用原則，實為權利之濫用，並有權利失效之情事等語，資為抗辯。

並聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.若受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈡、被告沈傑宗辯稱：被告沈傑宗前向原告之子即訴外人陳良成承租系爭1-110 地號土地約5 坪範圍搭設水塔3 座及水管線，並約定租金為5 萬元，且係無限期承租等語，資為抗辯。

三、本院之判斷：

㈠、原告主張其所有系爭1 地號土地與被告張曉梵、方莉閑共有同段1-105 地號土地毗鄰，而系爭建物部分坐落於系爭1 地號土地上。

又原告向財政部國有財產署中區分署承租系爭1-110 地號土地，被告沈傑宗於該地上搭建水塔3 座及水管線等事實，業據原告提出系爭1 地號土地登記謄本、被告張曉梵、方莉閑共有同段1-105 地號土地登記謄本、地籍圖謄本、系爭建物現場照片、系爭1-110 地號土地登記謄本、國有土地（農作）租賃契約書等件可證（見本院卷第5 頁、第10至第15頁、第22頁、第61頁至第63頁），本件復經本院於108 年5 月14日會同兩造及雲林縣斗六地政事務所測量人員至現場履勘屬實，並有勘驗筆錄、現場照片、附圖等件在卷可稽（見本院卷第42頁至第47頁、第50頁），是原告上開主張，堪信屬實。

㈡、按未經保存登記之建物，雖因無法辦理所有權移轉登記，依民法第758條規定，其所為讓與所有權之法律行為並不發生所有權移轉之效力，受讓人無法取得該不動產建物之所有權。

但受讓人與讓與人間如無相反之約定，通常應認為讓與人已將其對該不動產建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定一同此見解），另就無權占有他人土地之未辦保存登記建物，因房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除未保存登記建物之權限，是受讓未辦保存登記建物事實上處分權之人，即為該建物基地之無權占有人。

經查，系爭建物除一部坐落於原告所有系爭1 地號土地外，其餘部分則坐落於被告張曉梵、方莉閑共有1-105 地號土地上，有附圖在卷可參，而被告張曉梵、方莉閑於本件行調解程序時均陳稱：「（A 的部分是你們所有嗎？）是。」

（見本院卷第31頁反面），依上開說明，被告張曉梵、方莉閑就系爭建物有事實上處分權，而為系爭土地之占有人，應堪認定。

㈢、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項前段、中段定有明文。

復按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照），而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第277條前段、第357條前段分別定有明文。

從而，私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。

準此，原告主張被告張曉梵、方莉閑所有系爭建物係無權占用系爭1 地號土地、被告沈傑宗所有3 座水塔及水管線係無權占用系爭1-110 地號土地等情，固均遭被告等3 人否認，並分別以上揭情詞置辯，惟依上開說明，應由被告等3 人分別就上開占用事實有正當權源一節負舉證之責，是本件應審究者厥為：1.被告張曉梵、方莉閑有無占用系爭1 地號土地之合法權源？2.被告沈傑宗有無占用系爭1-110 號土地之合法權源？經查：１、被告張曉梵、方莉閑有無占用系爭1 地號土地之合法權源？查被告張曉梵、方莉閑主張訴外人徐琳生與原告於55年5 月1 日合意簽訂絕賣地契，被告張曉梵、方莉閑所有之系爭建物係有權占用系爭1 地號土地云云，惟原告否認該絕賣地契之真正，揆諸上開說明，應由被告張曉梵、方莉閑對該絕賣地契之真正負舉證之責。

復查，被告張曉梵、方莉閑向本院聲請傳喚證人（訴外人徐琳生之子）徐兆堂到庭作證，嗣證人徐兆堂於108 年9 月9 日本院審理時到庭具結證稱：「（你有看過本院卷第33頁的絕賣地契？【提示】）有。」

、「（買受人與出賣人簽這份絕賣地契，你有無在場？）我不在場。」

、「（所以你父親徐琳生在簽絕賣地契時，你沒有參與？）我沒參與。」

、「（也是你父親徐琳生跟你講的？）對，我父親說地已經買起來了，我們開始來整地，那時候我在臺中工作，我回來參與整地的過程。」

、「（你有無跟陳振德確認過？）確認過，我在整地他也來幫忙，怎麼會給我整地。」

、「（既然是55年5 月1 日所訂立的絕賣地契為何沒有辦過戶登記？）因為那時候在山上也沒有權狀也沒有地號，就以現場為界線去量出來，那時候在水溝、石頭做記號都還在，後來辦過戶時，不知道為什麼，當初是沒有地號，後來才編成1-105 跟1 地號，後來辦手續，不知道為何1 號沒有過戶過來，直到我103 年賣給張惴騰時，他去測量才說有一塊地是陳振德的，那時候買是四四方方，為何上面過戶過來，下面沒過戶過來，我們覺得很奇怪。」

、「（目前的建物是誰蓋的？）房子是我去蓋的，後來我103 年轉賣給張惴騰，全部移交給他處理，後來張惴騰去測量才說有塊土地沒有過戶過來，張惴騰去量才知道有一個地號地沒有過戶，才產生現在這個問題。」

、「（所以證人你們是將土地跟舊建物賣給張惴騰？）對。」

、「（你的土地是賣哪個地號？）那時候就照絕賣地契拿給張惴騰看，依照上面第一條的範圍指給張惴騰看，後來測出1-105 及1 號，59年變更有地號，後來地為何有兩個地號我也不清楚，我父親也沒有再聲請測量，上面1- 105地號有過戶給張惴騰，下面1 地號沒有過戶給張惴騰。」

、「（事後為何沒有請求陳振德移轉登記？）因為我父親交給我之後，我就辦理過戶，我過戶時我想已經完成弄好，所以沒有去測量，後來不知道為何變成兩個地號，1 號沒有過戶給我們，我們就不清楚，現在他們才提出異議，照絕賣地契那時候沒有地號。」

、「（你的意思是1 跟1-105 原本是一個地號？）對。」

、「（絕賣地契的第一條指的範圍？是1 跟1-105 的全部嗎？）對。」

、「（剛才你辦理過戶時，有過戶登記指的是1-105 ？）對。」

、「（你以為1-105 就是全部絕賣地契的第一條？）對。」

、「（事後賣給張惴騰去現場測量才發現絕賣地契的範圍也在1的地號上面？）對。」

、「（所以你辦理登記就誤以為全部都有登記了？）對。」

、「（所以你們在上面整地蓋房子後來賣給張惴騰，土地跟房子賣給張惴騰？）對。」

等語（見本院卷第84頁至第86頁），然經本院函詢雲林縣斗六地政事務所，查得系爭1 地號土地始於35年7 月5 日已辦理土地總登記，復於52年10月29日以買賣為原因登記於原告名下；

且同段1- 105地號土地係分割自同段1-8 地號土地，並於40年1 月27 日 以分割轉載為原因登記於臺灣省政府名下，復於74年5 月8 日以買賣為原因登記於訴外人徐達錦、證人徐兆堂名下等情，此有雲林縣斗六地政事務所108 年9 月17日斗地一字第1080006701號函暨系爭1 地號土地、同段1-105 地號土地異動索引及人工登記謄本等件在卷可佐（見本院卷第107 頁至第125 頁），因此，在55年5 月1 日（即該絕賣地契所載之簽訂日期）時，系爭1 地號、同段1-105 地號土地均已編有地號，且系爭1 地號土地與同段1-105 地號土地非源自同一地號土地所分割等情，均堪可認定，是證人徐兆堂上開證詞內容，顯與客觀事實未符，參以證人徐兆堂證稱其未參與該絕賣地契之簽訂過程，則其證詞是否可採，非無疑問，是被告張曉梵、方莉閑徒執證人徐兆堂之證詞，主張該絕賣地契為真正，已無理由，而渠等未就占用系爭1 地號土地有正當權源一節再加以舉證證明以實其說，難謂已盡舉證之責，本院自難對其主張為有利之認定。

是原告主張被告張曉梵、方莉閑所有系爭建物係無權占用系爭1 地號土地一節，洵堪認定。

從而，原告請求被告張曉梵、方莉閑應將占用系爭1 地號土地之系爭建物拆除，並將占用之土地返還原告，洵屬有據，應予准許。

２、被告沈傑宗有無占用系爭1-110 號土地之合法權源？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文；

又按債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被上訴人（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符。

茲上訴人行使代位權，直接請求被上訴人對自己給付部分，依上說明，自為法所不許（最高法院82年度台上字第2479號裁判要旨參照）。

查原告主張其向財政部國有財產署中區分署承租系爭1-110 地號土地，而被告沈傑宗於系爭1-110地號土地上搭設水塔3 座及水管線等事實，有國有土地（農作）租賃契約書及附圖在卷可稽，縱使原告自得代位行使出租人即財政部國有財產署中區分署之所有權，對被告沈傑宗起訴請求屬實，惟債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，惟原告並未就財政部國有財產署有何怠於行使權利乙節，提出事證以實其說，且原告又係直接請求被告沈傑宗將坐落系爭1-110 地號土地之水塔3 座由右至左面積分別為3.06平方公尺、2.96平方公尺及1.61平方公尺及水管線拆除，並將土地返還原告對自己給付，並非聲明由其代為受領，依前開說明，於法不合，應予駁回。

四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項規定，請求被告張曉梵、方莉閑應將坐落系爭1 地號土地上如附圖所示編號A部分面積96平方公尺之系爭建物拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

至原告敗訴部分，假執行之聲請即失其附麗，應併予駁回。

五、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行，被告張曉梵、方莉閑就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行等語，並依同法第392條第2項，依聲請准被告預供擔保，得免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 張宏清