斗六簡易庭民事-TLEV,108,六簡,373,20200803,3

臺灣雲林地方法院民事判決 108年度六簡字第373號
原 告 良京實業股份有限公司

法定代理人 平川秀一郎

訴訟代理人 王維新（兼送達代收人）

被 告 曾順雍

訴訟代理人 蘇勝嘉律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國109 年6 月8 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告先位之訴駁回。

本院一○八年度司執字第四六三二號清償債務強制執行事件，於民國一○八年九月十一日所製作之分配表，其中次序二十三所列被告第二順位抵押權受分配金額超過壹佰零陸萬捌仟貳佰柒拾肆元部分，應予剔除，不得列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序事項

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並應於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項分別定有明文。

查本院108 年度司執字第4632號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）業經本院於民國（下同）108年9 月11日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年12月25日分配，併案債權人即原告對系爭分配表所載分配次序第23號（第2 順位抵押權人）即被告之債權不同意，於同年12月24日具狀聲明異議，復於翌日提起本件訴訟，並向執行法院為起訴之證明，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，是原告提起本件訴訟，核與上開規定相符，合先敘明。

二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款，第436條第2項亦有明定。

查原告起訴聲明原為：系爭執行事件所製作系爭分配表，其中分配次序4 、23所列被告之優先債權執行費新臺幣（下同）1萬2,035 元、第2 順位抵押權80萬元不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額合計117 萬1,276 元，應予剔除，不得列入分配等語（見本院卷第1 頁）；

原告嗣於109 年4 月8 日具狀追加備位聲明以：系爭執行事件所製作之系爭分配表，其中分配次序23所列被告之第2 順位抵押權80萬元，其因分配所得超過106 萬8,274 元（原記載106 萬8,384 元，於本院109 年7 月20日更正為106 萬8,274 元）部分，應予剔除，不得列入分配等語（見本院卷第53頁、第77頁反面），原告上開所為，經核與前揭規定相符，自應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：緣原告取得對訴外人林鳳秋執行名義，向鈞院民事執行處聲請對訴外人林鳳秋所有不動產即坐落雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地及其上之門牌號碼雲林縣○○鄉○○路00○00號建物（下稱系爭不動產）併案強制執行，經鈞院以系爭執行事件受理在案，而被告為系爭不動產之抵押權人，並主張其對訴外人林鳳秋有優先抵押債權80萬元，鈞院民事執行處復將上開抵押債權列為優先分配債權，被告得受分配之金額共計117 萬1,276 元，致原告與其他債權人無法受償。

惟被告與訴外人林鳳秋間倘有80萬優先債權借貸關係存在，則依司法院30年院字第2269號解釋，最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號、42年台上字第170號等判例意旨，及101 年度台上字第904 號判決意旨所揭櫫之舉證責任分配原則，應由被告舉證證明有消費借貸關係存在；

倘被告無法舉證其與訴外人林鳳秋間確有真實之債權債務關係存在（如相關借據、借款資金來源及往來紀錄等），自應認渠等間並無80萬元之消費借貸關係存在。

又，抵押權之從屬性，應以債權存在為前提，始生擔保之效果，如抵押債權全部消滅或抵押債權不存在，則抵押權亦隨之消滅或不存在，是被告與訴外人林鳳秋間倘無80萬之消費借貸關係存在，則依上開說明，被告與訴外人林鳳秋間之抵押權設定行為與借款債權成立行為均無效，自始不存在。

再者，本件被告雖已取得由臺灣嘉義地方法院所核發對訴外人林鳳秋之確定支付命令為執行名義，然該支付命令係於104 年7 月3 日後始確定，依法僅得為執行名義，而無與確定判決有同一效力，是原告得以訴外人林鳳秋之債權人地位，代位對被告主張利息時效抗辯，被告對訴外人林鳳秋之利息請求權自95年8 月16日起至101 年11月29日之利息（以該支付命令送達日為時效中斷點往前追溯5 年）已罹於5 年時效完成而消滅，故系爭執行事件所製作之系爭分配表所示被告對訴外人林鳳秋之債權僅可列計分配80萬元及自101 年11月30日起至108年8 月14日止，按年息5%計算之利息26萬8,274元，合計共106 萬8,274 元，超過部分應予剔除，不得列入分配。

是以，原告為確保債權，爰有依強制執行法第39條、第41條等規定，提起分配表異議之訴之必要。

等語。

並㈠先位聲明：⒈系爭執行事件所製作之系爭分配表，其中分配次序4 、23所列被告之優先債權執行費1 萬2,035 元、第2 順位抵押權80萬元不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額合計117萬1,276 元，應予剔除，不得列入分配。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡備位聲明：系爭執行事件所製作之系爭分配表，其中分配次序23所列被告之第2 順位抵押權80萬元，其因分配所得超過106 萬8,274 元部分，應予剔除，不得列入分配。

⒉訴訟費用由被告負擔。

二、被告則答辯以：原告主張被告與訴外人林鳳秋間並無80萬元之消費借貸關係，即借款債權不存在，抵押權亦隨之不存在云云，然被告前於94年7 月13日、同年月22日各領取現金70萬元、10萬元，借與訴外人林鳳秋，此有被告所有臺中商業銀行之帳戶存摺封面及內頁可證。

當時訴外人林鳳秋因增建房屋需要此筆資金，並約定於94年8 月15日就林鳳秋所有系爭不動產為抵押權登記，並簽立本票1 紙作為擔保。

又，被告曾對訴外人林鳳秋就上開80萬元之債權聲請支付命令，業經臺灣嘉義地方法院核發106 年度司促字第9943號支付命令（下稱系爭支付命令），被告復於106 年12月22日即系爭支付命令確定後，向鈞院聲請強制執行，此有鈞院債權憑證可稽。

是被告與訴外人林鳳秋間確有80萬元債權存在，該抵押權亦有效存在。

原告另稱被告對訴外人林鳳秋之利息債權罹於時效云云，惟參諸最高法院92年度台上字第1851號、50年台上字第2868號（原為判例）等判決意旨，被告所持上開支付命令業於106 年11月29日送達債務人即訴外人林鳳秋，其未提出異議，其係承認被告對其有自95年8 月15日後未給付利息之債權，其已拋棄時效利益，則依最高法院26年渝上字第353 號、50年台上字第2868號、64年台再字第164 號（原為判例）等判決意旨，該利息債權應於斯時恢復時效完成前之狀態，即於106 年11月29日起重新開始起算5 年，是該利息債權應至111 年11月29日始時效完成。

故原告主張該利息債權於106 年間時效消滅，被告不得再以該利息債權併入系爭執行事件參與分配云云，為無理由。

退步言之，若原告得就上開利息債權代位主張時效消滅，則被告與訴外人林鳳秋間80萬之債權，於108 年8 月14日獲得清償，而利息債權請求權時效，依民法第126條規定為5 年。

自此往前推算5 年，則自103 年8 月14日起至108 年8 月14日止之利息，按年息5%計算，為20萬元（計算式：80萬元x 5%x 5 年＝20萬元），此部分金額應列入系爭分配表等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷：

㈠、先位之訴：１、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，依其文義，金錢借貸契約乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。

復按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。

經查，原告主張系爭抵押權所擔保之80萬元債權即被告與林鳳秋間之消費借貸關係不存在等語，既為被告所否認，則依上開說明，自應由被告就其對林鳳秋確有債權存在即借款之交付乙節負舉證之責。

２、惟查，被告辯稱其與訴外人林鳳秋間有80萬元之消費借貸關係，而林鳳秋於借得款項後復簽立本票1 紙，並將其所有不動產設定抵押權予被告作為擔保等情，除有本院依職權向雲林縣斗六地政事務所調取系爭不動產設定抵押權登記申請書影本（見本院卷第13頁至第19頁）可證外，業據被告提出臺中商業銀行活期性存款存摺內頁、系爭本票1 紙（發票日94年8 月15日、面額80萬元、編號TH476459號）影本等件為證（見本院卷第27頁至第29頁），被告並聲請傳喚債務人林鳳秋到庭作證，其復於109 年6 月8 日到庭具結證稱：「（你是否曾向被告借款80萬元？）有。」

、「（係如何交付？）我去被告家拿的，去他的事務所拿的。」

、「（被告的住家就是事務所？）應該是，應該住家跟事務所是連在一起。」

、「（你是何時借款的？）大概何時我忘記了，因為已經很久了，十幾年了。」

、「（你有簽發如本院卷第29頁所之本票？【提示】）有。

這是我簽的沒錯。」

、「（本票是交付款項當天簽的嗎？）對。

我去他家拿錢，他拿本票給我簽。

」、「（被告曾經對你聲請發支付命令，如同本院卷第30頁所示？【提示】）對。」

、…、「（你當初一筆借80萬這麼多錢，80萬現金拿走嗎？）沒有，我先跟他拿一筆70萬元，不夠，後來過一個星期才拿一筆10萬元。」

等語（見本院卷第65頁反面至第66頁反面），本院爰審酌被告所提存摺內頁明細，確有於94年7 月13日、同年月22日分別提領70萬元、10萬元之紀錄，核與證人林鳳秋上開證稱內容相符，復審酌證人林鳳秋與本件兩造素無嫌隙，雖原告當庭陳稱證人與被告有利害關係，故其證詞顯不可信云云，然本件爭執核心為債務人即證人林鳳秋之債權人間就其債權如何分配受償，故難認證人林鳳秋有甘冒刑事偽證處罰之風險而故為虛偽陳述之必要，又參以現有證據資料及證人證詞亦未見有其他顯不可信之情形，是證人林鳳秋所為之證述，應屬信實可採。

是以，被告辯稱其與債務人即證人林鳳秋間確有80萬債權乙節，堪認已盡舉證責任；

從而，原告主張被告與林鳳秋間並無借貸關係、系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，尚乏其據，不足為採。

３、從而，原告先位訴請被告與訴外人林鳳秋間就系爭80萬元借款及抵押權之設定均屬虛偽而不存在，系爭執行事件所製作系爭分配表所列次序4 、23所示共計117 萬1,276 元，應予剔除，不得列入分配等語，為無理由，不應准許，原告先位之訴，應予駁回。

㈡、備位之訴：１、被告辯稱其與債務人即證人林鳳秋間確有80萬債權乙節，業經本院認定如上，此部分事實，可以認定。

２、再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。

此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判決意旨參照）。

又消滅時效完成之抗辯權，乃權利之一種，如債務人怠於行使此項抗辯權，自非不得由他債權人代位行使（最高法院99年台上字第1107號判決意旨參照）。

經查，原告為林鳳秋之債權人，為兩造所不爭執。

而系爭80萬元借款中之部分利息請求權若罹於消滅時效，林鳳秋即得對被告拒絕給付，形同減少此部分債務；

又林鳳秋如得就系爭借款中之部分利息拒絕給付、剔除此部分債務，則遭執行之系爭不動產之承受價金扣除先順位債權若有剩餘，即得由原告受償，原告對林鳳秋之債權即能獲得清償。

故此，原告就系爭借款時效抗辯權之行使，係足以達到實行原告對林鳳秋債權之目的，揆諸上開說明，原告於林鳳秋怠於行使此一時效抗辯權時，自得代位林鳳秋行使以保全其債權。

基上，按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 規定甚明，而消滅時效，因起訴而中斷；

又依督促程序，聲請核發支付命令者，與起訴有同一效力，民法第129條第1項第3款、同條第2項第1款規定甚明，是本件原告主張被告於系爭分配表所列第2 順位抵押債權之利息請求權，其中自系爭支付命令送達日即106 年11月29日起回溯5 年以內，即101 年11月30日至106 年11月29日之利息請求權，因未逾5 年之請求權時效，固得請求利息合計20萬元（計算式：80萬元x 5%x5 年＝20萬元）。

然而，101 年11月30日以前之利息請求權，因均已罹於5 年之請求權時效，原告復已代位債務人林鳳秋提出已罹於請求權時效之抗辯，自不得列入分配表。

復加計106 年11月30日即系爭支付命令送達後至108 年8 月14日即系爭借款受償日期間，共經過226 天，所產生利息為6 萬8,274 元（計算式：80萬元x 5%x 【32／365 ＋1 ＋226 ／365 】＝6 萬8,274 元），是以，被告至108 年8 月14日得向債務人林鳳秋請求之金額應為本金80萬元，及其利息26萬8,274 元（計算式：20萬元＋6 萬8,274 元＝26萬8,274 元），故原告請求將系爭執行事件於系爭分配表中，次序第23號被告所受分配金額於超過106 萬8,274 元部分，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配之範圍內等語，為有理由，應予准許。

３、至被告抗辯訴外人林鳳秋收受系爭支付命令後，復未提出異議，係承認被告對其有自95年8 月15日後未給付利息之債權，其已拋棄時效利益云云，惟按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。

又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，既然明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院50年台上字第2868號固著有判例。

然而，上開「拋棄時效利益之默示意思表示」之要件，為債務人須「明知」時效完成之事實而仍為「承認行為」，始得視為拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意，最高法院另著有95年度台上字第887 號裁判意旨可參。

故必須債務人明知時效已完成而仍向權利人為拋棄時效利益之明示意思表示或默示意思表示，始得謂為時效完成後之「承認」。

查本件被告於上述利息債權消滅時效完成後，方於106 年間聲請核發支付命令，復於108 年間聲請強制執行債務人林鳳秋所有系爭不動產，而債務人林鳳秋固於收受系爭支付命令時未對被告已罹於時效之利息債權提出異議，然其未提出異議僅能認係「單純之沈默」，尚未達「明知」時效完成，而為「承認行為」之程度，是前開情事，尚難執此認其已有拋棄時效利益之意思表示。

此外，被告並未舉證證明債務人林鳳秋確有何其他明示或默示承認系爭80萬元債務之情事，被告與債務人林鳳秋復未另訂立契約承認系爭利息債務，則被告對於前開有利於己之積極事實，尚難認已盡舉證之責，而無從為有利之認定，故被告辯稱債務人林鳳秋於時效完成後，曾因承認而拋棄之時效利益云云，尚無足採，仍應認上揭利息債權已罹於時效。

四、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決。

惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分訴訟之意旨（最高法院83年度台上字第787 號判決意旨參照）。

綜上所述，原告先位之訴為無理由，應予駁回。

原告備位之訴，代位債務人林鳳秋就系爭80萬元借款主張部分利息債權已罹於時效，請求將系爭執行事件所製作系爭分配表所列次序23被告所受分配金額於超過106 萬8,274 元部分，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配之範圍內，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 張宏清