斗六簡易庭民事-TLEV,100,六簡,114,20120430,1

臺灣雲林地方法院民事判決 100年度六簡字第114號
原 告 吳李註
訴訟代理人 吳明恭
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應就其被繼承人蔣仕俊就坐落雲林縣古坑鄉○○○段三六一之二、三六一之三地號及古坑鄉○○段一五○、一五一、二二七

、二四八地號土地，經雲林縣斗六地政事務所於民國五十九年以斗地登古字第○○○七○八號收件，登記日期為民國五十九年五月四日，權利範圍全部，存續期間自民國五十九年五月一日起至民國五十九年十一月一日止，擔保債權總金額為新臺幣肆萬元之抵押權，以被告為權利人而辦理繼承登記後，再將所設定之抵押權予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：緣原告吳李註於民國59年間提供其所有坐落雲林縣古坑鄉○○○段361 之2 、361 之3 地號及東陽段150 、151 、227 、248 地號等6 筆土地（下稱系爭土地）、權利範圍全部，共同設定擔保債權總金額新臺幣（下同）40,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人蔣仕俊。

因系爭抵押權之存續期間迄今已逾40年，且原告業已清還債務，系爭抵押權所擔保之債權縱有發生該請求權已逾15年而罹於時效，擔保該債權之抵押權亦因5 年除斥期間經過而消滅。

前開抵押權人蔣仕俊於75年9 月17日死亡，被告蔣太鏮為其繼承人，而原告自得本於民法第767條所有物妨害除去請求權之規定，訴請被告於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記等語。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、本院之判斷：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第125條、第128條、第880條、第767條第1項中段分別定有明文。

次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1項亦有明文。

再按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文，繼承人如係因繼承而取得抵押權，嗣後抵押權消滅者，自須先辦理繼承登記後，始得塗銷抵押權，以貫徹登記制度之本旨，至於繼承開始前，抵押權已歸於消滅者，即無繼承抵押權可言，繼承人僅負有塗銷登記之義務。

㈡查原告以系爭土地權利範圍全部，共同設定擔保債權40,000元之最高限額抵押權予蔣仕俊，所擔保之債權清償日期為59年11月1 日，最高限額抵押權存續期間為59年5 月1 日至59年11月1 日止，此有系爭土地登記謄本在卷可憑。

系爭抵押權擔保之債權清償日期既為59年11月1 日，則依民法第125條之規定，該債權於74年10月31日日即因經過15年之時效期間不行使而消滅。

而蔣仕俊於75年9 月17日死亡後，其配偶劉蓉亦於87年間死亡，業據原告提出戶籍謄本2 份及繼承系統表可按；

又蔣士俊之繼承人亦未向臺灣高雄地方法院聲明拋棄繼承，此有臺灣高雄地方法院家事法庭函1 紙附卷可憑，故被告應為蔣仕俊之唯一繼承人無疑。

是被告依民法第1148條第1項之規定，繼承蔣仕俊對原告之債權及系爭抵押權，應堪認定。

㈢被告於以抵押權擔保之債權消滅時效完成後，5 年內不實行其抵押權者，依民法第880條之規定，系爭抵押權於79年10月31日亦因5 年之除斥期間屆滿而消滅。

系爭抵押權既已因除斥期間屆滿而消滅，則系爭抵押權登記之繼續存在，自對原告系爭土地之所有權行使造成妨害。

而被告經本院依其原戶籍地址送達不到，且經法院查明被告已遷居國外，復無其國外地址可供送達，無從斟酌其意見，本院爰依調查證據結果，認原告前開主張為可採。

又被告既因繼承而取得系爭抵押權，則嗣後系爭抵押權消滅者，自須先辦理繼承登記後，始得塗銷系爭抵押權。

㈣從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告就系爭抵押權於辦理繼承登記後，再將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。

四、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，惟本判決主文第1項為形成判決，性質上不適於為假執行，故本院自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行之必要，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
斗六簡易庭 法 官 張淵森
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 林玉玲