斗六簡易庭民事-TLEV,106,六勞簡,5,20171214,1

臺灣雲林地方法院民事判決 106年度六勞簡字第5號
原 告 劉丁源
訴訟代理人 林琦勝律師
被 告 旭然國際股份有限公司
法定代理人 吳玲美
訴訟代理人 林孟毅律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，於民國106 年11月23日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬肆仟捌佰肆拾壹元，及自民國一○六年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應提繳新臺幣貳萬貳仟捌佰叁拾捌元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之九；

餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；

但被告如以新臺幣貳拾玖萬肆仟捌佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255條第1項第3款及第436第2項分別定有明文。

查本件原告原請求㈠被告給付新臺幣（下同）333,955 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

㈡被告應提撥共計25,452元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。

嗣於民國（下同）106 年11月16具狀變更聲明：㈠被告應給付原告294,841 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

㈡被告應提撥共計23,490元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶（見本院卷第255頁）。

核原告所為訴之變更，揆諸前揭規定，所為於法並無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、原告自103 年月5 日受僱於被告，擔任品管副理職務，並約定薪資為60,600元，原告工作性質為品管課主管，品管課僅為被告公司雲林廠區許清濤協理下屬一個單位，其平常並未告知原告有工作態度消極、怠惰敷衍不能勝任之情事，然被告竟於105 年8 月27日以原告所擔任工作不能勝任為由，資遣原告，又被告定有員工工作規則，並定有獎懲規定，原告於被告資遣前，從未有過任何紀錄，被告直接以原告不能勝任工作為由資遣原告，不符其所定之工作規則，且有違最高法院98年度台上字第1088號判決所指解僱最後手段性原則，被告依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約顯不合法，是兩造之僱傭關係仍存在。

原告因被告拒絕其提供勞務及支付薪資，只能分別先至營光興業股份有限公司（下稱營光公司）及中興電工機械股份有限公司（下稱中興電工公司）任職，原告得向被告請求之薪資及提撥勞工退休金分述如下：１、薪資部份：

①、原告於105 年9 月19日至12月24日止，任職於營光公司，薪資分別為20,813元（105 年9 月）、58,340元（105 年10月）、56,994元（105 年11月）、47,618元（105 年12月）。

②、原告於106 年1 月16日至106 年3 月3 日止，任職於中興電工公司，薪資分別為31,793元（106 年1 月）、60,000元（106 年2 月）、6,000 元（106 年3 月）。

③、原告原請求105 年8 月28日至106 年3 月底之薪資計333,955 元，扣除上開所領薪資，被告仍應給付原告52,441元之薪資差額；

另兩造之僱傭關係於106 年4 月至7 月仍存在，被告仍應給付原告薪資，此其間薪資為242,400 元，故被告共應給付原告294,841 元（計算式：52,441＋242,400 ＝294,841 ）。

２、提撥勞工退休金部份：

①、被告每月本應給付原告薪資60600 元，則被告應給付之薪資差額分別為39,781元（105 年9 月）、2,260 元（105 年10月）、3,606 元（105 年11月）、12,982元（105 年12月）、29,633元（106 年1 月）、600 元（106 年2 月）、54,974元（106 年3 月）。

②、依勞工退休金月提繳工資分級表每月應提繳工資為：40100×6%＝2,406 （105 年9 月）、3,000 ×6%＝180 （105 年10月）、4,500 ×6%＝270 （105 年11月）、13,500×6%＝810 （105 年12月）、30,300×6%＝1,818 （106 年1 月）、1,500 ×6%＝90（106 年2 月）、55,400×6%＝3,324 （106 年3 月），共計8,898 元。

另兩造之雇傭關係於106 年4 月至7 月仍存在，依勞工退休金月提繳工資分級表月提繳工資60,800元，被告每月應為原告提撥每月工資6%之退休金於勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶，則106 年4 月至7 月應提撥金額為14,544元（計算式：60,800×6%×4 ＝14,592），故被告應為原告提撥共計23,490元（計算式：8,898 ＋14,592＝23,490）至原告勞工退休金個人專戶。

㈡、綜上所述，兩造之僱傭關係既仍存在，被告自應給付自105年8 月28日至106 年3 月底之薪資差額及106 年4 月至7 月之薪資共計294,811 元，並應為原告提撥共計23,490元至原告勞工退休金個人專戶，為此，依據僱傭契約及勞動基準法第29條之規定，提起本訴，並聲明：１、被告應給付原告29萬4,841 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

２、被告應提撥共計23,490元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。

二、對被告抗辯之陳述：

㈠、預告資遣與謀職假為雇主欲資遣勞工之法定義務，不論僱主是否合法終止契約，均須遵照之義務。

勞工在預告期間內請謀職假為勞基法保障之權利，非謂請謀職假即有同意資遣之意思。

依民法第487條規定意旨，尚容許受僱人於僱傭契約繼續存續下取得另一僱傭契約報酬之意旨以觀，顯係適法維護生存權之行為，並不足為默示終止勞動契約之事證。

本案資遣費為被告單方匯款，縱原告事後另有取得其他僱傭契約，仍為法之所許，且為原告生存權所必須，礙難以此認定原告當時有同意被告資遣之意思。

㈡、被告所提不能勝任工作之情事，有些問題早已解決，有些問題亦非原告業務職掌範圍內，況被告僅空泛指責工作態度消極，怠惰敷衍，如原告真有被告所述之疏失，豈可能原告任職於被告公司期間，均未有任何懲處，足證原告根本沒有不能勝任工作之情事。

被告更無法提出原告工作有造成被告損失之證明，僅因被告公司總經理一時之好惡即資遣原告，顯於法不合。

㈢、原告任職於被告之前的工作經歷，大部份工作時間沒有超過3 年，此乃因電子產業生命週期短及產業外移，造成原告無法長期在一家公司任職，此於工作經歷履歷表均已告知離職原因，進入被告公司前，被告公司總經理已經知悉。

原告於營光公司離職乃因該公司勞健保部分有高薪低報違法之情形；

於中興電工公司離職乃因工作地點離原告住家距離太遠，長期下來無法負荷，且原告遭被告非法資遣，原告存款不足支應生活所需，故只要有工作，雖然工作條件不如被告公司，為解生活燃眉之急，也只能接受。

㈣、原告亦辛苦主辦取得雲科新廠之三項國際品質認證，計有ASME、CE PED、ISO9001/14001 ，且從原證六之新聞資料可證原告為被告通過ASME之認證，對被告取得訂單及銷售有重大貢獻，實難認原告對被告有造成任何損失。

三、被告則以：

㈠、被告於105 年8 月16日先由人資部門主管向原告預先告知並說明其任職期間有諸多工作不能勝認情形，故決定於105 年8 月27日資遣原告，原告當下並無表示反對，僅就離職日期確認，此有電子郵件紀錄可憑。

被告隨即於105 年8 月8 日向雲林縣政府勞工處通報資遣員工，並經該局於8 月25日函覆通報完成，且被告於105 年9 月5 日將資遣費、預告其間工資併同8 月份薪資匯入原告合作金庫帳戶。

原告經被告於106 年8 月16日告知資遣後，隨即於當日下午請4 小時之謀職假，其後3 日每日亦均請4 小時之謀職假外出尋職，且原告自105 年9 月5 日領取資遣費及預告工資費用後，迄今均未退回上開費用，亦無向被告為任何反對受領之意思表示，且無立即請求恢復僱傭關係之調解或起訴，並請領失業給付，亦分別至螢光公司及中興電工公司任職，應可認原告已就資遣方案與僱主意思表示合致，故就本件原告外部行為以觀，應可認兩造業經合意而為終止勞動契約甚明。

㈡、本件被告原於被告公司擔任品管部副理職務，其職掌涵蓋：公司產品品質管理工作、負責被告公司及其大陸子公司昆山全美潔淨化設備科技有限公司之進料、生產半成品、成品等品管制度建立、品管工作執行、負責國內外產品客訴案件與退貨原因調查分析，及擬定改善措施及檢驗人員培訓教育等工作，然原告於任職期間擔任品管部門主管職位，就其職務被告多次要求改善，然原告仍未為之，並有工作態度消極、怠惰敷衍等不能勝任之情事，如：原告處理客訴案件，僅有消極形式上釐清責任，並未積極追蹤後續客戶及業務反饋品質問題，造成客戶滿意度下降，且任職期間一再發生類似客訴案件；

被告自101 年12月購入光譜儀儀器，該儀器自購買時即有溫度加熱過慢問題，而原告於103 年7 月23日以主管身分前往大陸地區工廠進行檢測時，並未確實檢驗公司設備儀器有無運作問題，逕於廠商之維修紀錄表簽認儀器正常，並致後續該光譜儀器所生之更換線路板費用均需由被告自行承擔，原告怠忽職務行為，確係致生被告受有損害；

原告就被告之品管人員基礎培訓與檢驗工作標準作業均有疏失，亦未能提供相關檢驗規範內容與被告供應商，致與被告之採購部門及供應商難以進行後續作業處理；

未使公司品質管理檢驗更精確客觀被告於104 年2 月即有亦採購金相顯微鏡，然原告身為該採購案需求單位之主管，顯未針對該部門之需求進行分析，亦未就廠商訊息判斷評估，僅將廠商回覆內容轉發與被告之研發單位，並致該採購案耗時長達一年4 個月仍未定案，確有工作態度消極、怠惰敷衍等不能勝任工作之情事；

原告未確實推動及建立公司品管檢驗標準制度，未落實年度品管工作目標，而於申請國際認證亦未據實了解相關規定，致被告未如期申請完成，而無法依該認證取得客戶訂單；

被告原先聘任原告係任命其負責處理公司兩岸工廠品管事宜，然因原告至大陸地區工廠差旅期間之品管、客訴及工作態度，均令大陸地區工廠廠長有諸多不滿，強烈反對該工廠之品管事宜由原告繼續處理等。

綜上所述，原告確實有主觀上能為而不為，可以做而無願意做，工作態度消極、怠惰敷衍等情，致其違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。

㈢、原告受被告公司合法資遣後，旋即於極具規模之營光公司及中興電工公司任職，然僅於營光公司短暫工作3 個月，即受領資遣費離職，後於中興電工任職不到2 個月又因工作不適任而受資遣費離職，足見原告雖學經歷優異，受被告合法資遣後，得立即至其他頗具規模公司擔任要職，確僅短暫任職2 個月至3 個月即受領資遣費離職，益證被告主張任職期間工作態度消極怠惰，並未發揮專業能力，始為資遣，與事實相符。

㈣、本件係經被告合法資遣原告，兩造間僱傭關係不存在，且被告亦無繼續為被告提供勞務之意思，當無受領遲延之情事，故原告主張給付106 年3 月31日前之薪資差額部分並無理由。

又原告於兩造終止勞動契約後，已前後分別至營光公司、中興電工公司任職，其嗣後再追加主張106 年4 月至7 月之薪資242,400 元，更屬於法無據。

倘鈞院認本件有受領勞務遲延情事（假設），則原告主張之金額亦應扣除其於105 年9 月19日止至106 年3 月3 日於營光公司及中興電工任職所取得之薪資。

至原告請求之勞工退休金月提繳金額計算，原告係以被告任職薪資與嗣後於營光公司及中興電工公司任職薪資計算差額，再以6%計算提繳金額，惟原告本件係請求被告未足額提繳之金額繳納至其退休專戶，以回復原狀，故應依原告任職薪資提繳金額，扣除嗣後其於營光公司及中興電工任職薪資應提繳金額計算之，始為妥適。

至原告主張就106 年4 月至7 月間兩造僱傭關係存在，並請求上開期間之薪資及提撥勞工退休金，於法難認有據等語資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：原告起訴主張被告於105 年8 月27日以原告不能勝任工作為由，且違反解雇之最後手段性原則，依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約係不合法，被告則以前詞置辯，本件應審究者為：㈠被告是否得依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約？㈡原告請求被告給付105 年8 月28日至106 年3月底之薪資差額52,441元，及106 年4 月至7 月間之薪資242,400 元，共計294,841 元是否有據？㈢原告得否請求被告提繳勞工退休金23,490元至原告退休個人專戶？茲分述如下：

㈠、被告依勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造勞動契約並非適法，兩造之勞動契約仍為存在：１、按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，僱主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨係因勞工所提供之勞務無法達成僱主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，乃允許僱主得解僱勞工。

而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工主觀意志及客觀行為，故所謂確不能勝任工作應包括勞工主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，及客觀上之品行不能勝任工作。

是勞動基準法第11條第5款所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成者（最高法院86年度台上字第688 號判決意旨參照）。

次按僱主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。

是勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，應就僱主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知僱主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之。

至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因僱主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准僱主終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391 號判決意旨參照）。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件被告既抗辯原告有不能勝任工作之情形，依勞動基準法第11條第5款規定，終止與原告間之僱傭契約，但為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負證明之責。

２、次按，僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。

而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。

在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待僱主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。

易言之，解雇應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解雇之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。

故採取懲戒解僱手段，須有勞基法規定之情事，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且僱主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。

３、被告固辯稱原告於任職期間擔任品管部門主管職位，就其職務被告多次要求改善，然原告仍未為之，且有工作態度消極、怠惰敷衍等不能勝任之情事，並提出被證10至25等資料為佐（見本院卷第46至74頁），惟此僅由被告所提電子郵件，尚無從認定原告主觀上有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。

況工作偶有疏忽尚不違常情，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，而非只要發現勞工工作之瑕疵，雇主即得依勞基法第11條第5款終止契約，依被告前揭所辯情事及所提資料，仍不足以使本院認原告對於所擔任工作確不能勝任之情形。

又被告雖稱依兩造之勞動契約，原告須為被告公司提供產品品質管理工作、公司進料、生產半成品、成品等品管制度之建立、品管工作執行、國內外產品客訴案件與退貨原因調查分析，及擬定改善措施及檢驗人員培訓教育等工作，原告雖因兩造之勞動契約而需對被告公司提供勞務從事上開工作，然查原告係受僱擔任品管部門主管職位，核其與被告間之契約性質為僱傭而非承攬，被告既未提出兩造間之勞動契約以明原告必然需提出具體檢討或改善方案，或須具體檢列供應廠商具備資格、證書、通過認證等資料，或建立公司品管檢驗標準制度等特定之成果以資證明，故被告以其多次要求改善，然原告仍未為之，且有工作態度消極、怠惰敷衍等不能勝任之情事，難認可採。

再者，未見具體成果之原因不一而足，固不能排除係從事工作人員之懈怠或能力欠佳，然亦可能是公司人力、財力投入之不足或其他客觀環境之因素所致，尚難認原告不能勝任其工作。

４、況被告公司定有員工工作規則，並有獎懲、考核制度（見本院卷第96至100 頁），被告並未提出原告自任職起至104 年度之績效評比資料供本院為綜合之判斷，且被告就原告於任職期間不能勝任該工作而終止兩造之勞動契約乙節，並未舉證證明是否已使用勞動基準法所賦予之各種手段，如減薪、記過、調回原職務等方式，被告於尚未採取其他較輕之懲戒手段前，隨即於105 年8 月27日對被告施以最嚴重之解雇處分，違反解雇最終手段性原則，揆諸上開說明，實非可取。

是其所謂原告「不能勝任」工作，核屬被告片面主觀上之認定，尚難認原告主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性」。

依被告前揭抗辯及所提資料，均不足使本院認定原告有客觀上能力、學識、品行不足勝任工作、主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，經雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段後仍無法改善之情形，顯難認原告對於所擔任之工作確不能勝任，自與勞基法第11條第5款之事由未合。

故被告辯稱依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，即非有據，應不生終止之效力。

５、再按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文，此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。

意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立，而有無此事實，應依具體情事決定之。

又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，雖可認為雙方合意終止勞動契約，惟依民法第153條第1項規定，仍以雙方意思表示一致始可，最高法院96年度台上字第2749號參照。

經查：被告雖抗辯其於105 年8 月16日先由人資部門主管以電子郵件向原告預先告知並說明其任職期間有諸多工作不能勝認情形，決定資遣原告，原告當下並無表示反對，其後3 日每日亦均請4 小時之謀職假外出尋職，嗣被告於105 年8 月8日向雲林縣政府勞工處通報資遣員工，並經該局於8 月25日函覆通報完成，並於105 年9 月5 日將資遣費、預告其間工資併同8 月份薪資匯入原告合作金庫帳戶內，原告領取後，迄今均未退回上開費用，亦無向被告為任何反對受領之意思表示，且未立即請求恢復僱傭關係之調解或起訴，並請領失業給付，亦分別至他公司任職，應可認原告已就資遣方案與僱主意思表示合致，故就本件原告外部行為以觀，應可認兩造業經合意而為終止勞動契約云云，惟查，原告於105 年8月26日填具之離職交接單記載：本人並未同意資遣，惟非自願離職，仍願繼續提供勞務，此單僅為離職交接等語（見本院卷第4 頁），可見其本意係不願離職，而始終反對終止勞動契約，並無何默示可認為係意思實現之情形，與被告之意思難認有達成一致，尚不因原告未拒絕被告已匯入資遣費款項，遽謂其已因意思實現而合意與被告終止系爭勞動契約，又被告既已依據勞動基準法第11條第5款之規定，終止勞動契約，並給付資遣費予原告，足徵被告有預示拒絕受領原告勞務之意思表示，從而，原告自無可能再前往被告公司提供勞務，準此，被告前開抗辯，洵不足採。

６、從而，被告依勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造勞動契約並非適法，兩造之勞動契約仍為存在，堪以認定。

㈡、原告得請求被告給付105 年8 月28日至106 年3 月底之薪資差額，及106 年4 月至7 月間之薪資，共計294,841 元：１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。

第按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。

２、查被告於105 年8 月27日終止兩造間勞動契約，並不合法，，雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，此有105 年8 月26日之離職提交單附卷足憑（見本院卷第4 頁），則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，並應給付薪資與原告。

準此，原告請求被告公司給付105 年8 月28日起至106 年7 月之薪資，應屬有據。

又原告於被告公司任職期間，每月薪資為60,600元，據此計算，原告於105 年8 月28起至106 年7 月間，得請求被告給付之薪資金額應為674,419 元（計算式：60,600×4/ 31 ＋60,600×11＝674,419 ，元以下四捨五入）。

３、再查，原告遭被告公司非法終止勞動契約後，曾於105 年9月19日至12月24日間，至營光公司任職；

於106 年1 月16日至3 月3 日間，至中興電工公司任職，期間共領取薪資28萬1,514 元等（計算式：20,819＋58,340＋56,944元＋47,618＋31,793＋6 ＋6,000 ＝281,514 ）情，有營光公司薪資單、中興電工公司薪資給付明細在卷足參（本院卷第190 至193 頁、第243 頁），是原告在被告公司受領勞務遲延期間，確有轉向他處服勞務並取得利益之情事，應堪認定，則被告公司依民法第487條但書之規定，主張原告取得之此部分利益，應由其得請求被告名華公司給付之報酬中扣除之，自屬有據。

４、綜上所述，原告得請求被告公司給付之薪資金額，經扣除其曾自營光公司、中興電工公司取得之薪資後，應為392,905元（計算式：674,419 －281,514 =392,905），是原告請求被告給付294,841 元，亦屬可採。

㈢、原告得請求被告公司補提繳23,490元至原告之勞工退休金專戶：１、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決參照）。

２、查被告依勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造勞動契約並非適法，兩造之勞動契約仍為存在等情，業如前述，則原告經被告公司於非法終止兩造勞動契約後，即未再為其提繳勞工退休金，致其受有損害甚明，再查，本件原告任職被告公司期間之薪資為每月60,600元，屬勞工退休金月提繳工資分級表第40級，被告應以每月60,800元之6%按月為原告提繳勞工退休金，則被告於105 年8 月28起至106 年7 月間，應為原告提繳勞工退休金金額應為40,599元（計算式：60,800×4/ 31 ×6%＋60,800×6%×11＝40,599，元以下四捨五入）。

復原告遭被告公司非法終止勞動契約後，曾於105 年9 月19日至12月24日間，106 年1 月16日至3 月3 日間，分別至營光公司及中興電工公司任職，並經該公司為原告提撥如附表一所示之金額至勞工退休金專戶，原告之退休金專戶收益共計短少提繳22,838元（計算式：40,599－1 萬7,761 ＝22,838），是原告自得請求被告公司補提繳22,838元至其勞工退休金專戶，以補償其所受損害，逾此範圍，顯屬無據。

五、綜上所述，本件原告得請求被告給付自105 年8 月28日起至106 年7 月間之薪資294,841 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年5 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

暨應提繳22,838元至原告之勞保局勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。

逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、本件勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，爰併予駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
斗六簡易庭
法 官 陳定國
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 鄭國銘
附表一：營光公司及中興電工公司給付原告之薪資及應提繳金額┌───────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│月          份│105 年9月 │105 年10月│105 年11月│105 年12月│106 年1月 │106 年2月 │106 年3月 │
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│薪          資│2 萬0,819 │5 萬8,340 │5 萬6,944 │4 萬7,618 │3 萬1,793 │   6萬    │  6,000   │
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│提繳工資分級表│第 17 級  │第  40  級│第  39  級│第  39  級│第  26  級│第  40  級│ 第 4 級  │
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│提  撥  金  額│2 萬1,009 │6萬0,800  │5萬7,800  │5萬7,800  │3萬1,800  │6萬0,800  │6,000 ×6%│
│              │×6%      │×6%      │×6%      │×6%      │×6%      │×6%      │          │
├───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤
│提撥總額：1 萬7,761元                                                                             │
│【計算式：（2 萬1,009 ＋6 萬0,800 ＋5 萬7,800 ＋5 萬7,800 ＋3 萬1,800 ＋6 萬0,800 ＋6,000 ）×6%  │
│ ＝1萬7,761，元以下四捨五入】                                                                     │
└─────────────────────────────────────────────────┘