斗六簡易庭民事-TLEV,107,六簡,63,20180906,1

臺灣雲林地方法院民事判決 107年度六簡字第63號
原 告 斗南順安宮
法定代理人 吳錦宗
訴訟代理人 吳傑人律師
被 告 張金坤
訴訟代理人 張育誠律師
簡承佑律師
上列當事人間返還不當得利事件，於民國107 年8 月7 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣叁拾伍萬元，及自民國一百○七年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣肆仟貳佰捌拾陸元由被告負擔。

本判決第一項得假執行。

事實及理由

一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。

本件原告有一定名稱，設於雲林縣○○鎮○○路○段000 號，擁有獨立之廟產，有一定之目的，由信徒組成，並設有主任委員對外為代表等情，有雲林縣寺廟登記表在卷可稽（見本院卷第27至28頁），揆諸前揭說明，原告自有當事人能力。

二、原告起訴主張：被告係址設雲林縣○○鎮○○路0 段000 號順安宮（下稱順安宮）後殿興建委員會( 下稱興建會) 主任委員，周有利、沈德山則為興建會委員，均係為順安宮及順安宮全體信徒處理事務之人。

竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，於民國94年底，藉順安宮進行觀音佛祖殿外部屋蓋下水泥製品、倒吊花籃、叉角網目及彩繪之工程( 下稱系爭工程) ，因多次流標無法完成之機會，由被告及沈德山，先於94年11月29日前數日，在順安宮2 樓弘道臺內，向已承包順安宮廟頂剪粘工程之包商孫清塗表示，詢價結果系爭工程係新臺幣（下同）420 萬元，有辦法將系爭工程交孫清塗承包，總工程款490 萬元，但事成之後必須拿出其中70萬元當作回扣等語，孫清塗因而同意配合承包系爭工程。

被告、沈德山及周有利遂於興建會會議中為孫清塗說話，並經94年11月29日第26次興建會會議決議由孫清塗承包系爭工程，且議定總工程款510 萬元。

迨順安宮興建會（由張金坤代表）與孫清塗於94年12月3 日就系爭工程簽訂合約後，被告、沈德山於同日晚上邀約孫清塗前往雲林縣古坑鄉華山用餐，並在餐會中表示多出之20萬元（即超出原定490 萬元總工程款之部分) 應歸其被告及沈德山所有，且要求向周有利保密，合計約定回扣之金額為90萬元。

嗣94年12月14日孫清塗依約向順安宮興建會請領第1 期工程款150 萬元後，孫清塗於94年12月19日上午9 時30分許，自雲林縣斗南鎮農會提領140 萬元現金，將其中90萬元回扣以牛皮紙袋包裝後，於同日上午11時許，在雲林縣斗南鎮體育場對面「儂來理容院」旁空地，由沈德山駕車搭載被告收受孫清塗所交付之90萬元回扣，其中沈德山分得20萬元，其餘70萬元則由周有利及被告朋分之，均為上開違背職務之行為，致生損害於順安宮興建會之財產。

由於被告向承包廠商收取回扣之行為，實際分得之利益為35萬元，其行為即屬學理上所謂給付外之事由而受利益類型之不當得利，且屬於侵害型不當得利，被告應負返還之則，爰依不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告35萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。

三、對被告抗辯之陳述：

㈠、在學說上雖然被告係對廠商收取回扣，但在法律上的權利歸屬是順安宮受損，且被告有獲利，因此以學理上所謂權益歸屬理論言，原告得主張侵害型不當得利。

另外被告所提權利濫用原則、誠信原則，並引用最高法院之判決及判例，然本件從被告刑案的判決確定迄今還不到10年，不能說太久，且被告所引最高法院判決理由亦提到必須有主張信賴，惟順安宮的信徒大會決議，怎麼會產生信賴，且僅是擱置決議，又如何會讓被告有信賴的問題。

況本件並沒有所謂權利濫用的問題，如何可用到所謂的誠信原則、權利濫用原則。

㈡、再從雲林地院96年度易字第321 號刑事判決之主文均記載被告及周有利均處有期徒刑10個月，後來亦均減為有期徒刑5個月，二人刑度一樣，並依據經驗法則，二人之犯罪所得利益亦相同，因此可以推論被告及周有利是朋分即各拿二分之一，也就是35萬元。

四、被告則以：１、被告否認有自孫清塗收取35萬元回扣，縱雲林地方法院96年度易字第321 號判決書固認定孫清塗有交復70萬元予被告與訴外人周有利朋分，惟判決並未就如何分配作認定，則被告如有向訴外人孫清塗收取回扣，被告收取或得回扣之金額究為何，應由原告負舉責任，原告即認被告向孫清塗收取獲得之回扣金額為35萬元，尚屬無據。

２、倘被告確實有向訴外人孫清塗收取35萬元回扣之情，亦僅屬被告對原告是否有構成侵權行為之情事，尚無不當得利法律規定之適用，蓋：

㈠、被告如有向訴外人孫清塗收受取得回扣，此乃基於其與訴外人孫清塗間之約定，而訴外人孫清塗計同意交付回扣予被告，則被告自訴外人孫清塗取得其同意交付之回扣即應視為訴外人孫清塗所為之贈與，尚非得認被告係無任何法律關係取得該利益，縱認被告向訴外人孫清塗收受取得回扣係屬有損害原告之背信行為，然此亦僅屬被告對原告構成侵權行為之情事，尚無不當得利法律規定之適用。

㈡、又被告如對原告負侵權行為賠償責任，然原告得行使侵權行為請求權迄其提出本件訴訟之日，業已罹於請求權時效不得行使。

３、縱認原告有不當得利請求權，原告已因權利失效，喪失請求被告返還不當得利之權利：

㈠、按權利者在相當期間內不行使權利，依特別情事足以使義務人正當信賴債權人不欲履行義務時，若再為行使權利，當發生前後行為矛盾，則基於誠信原則不得再張之，此即所謂「權利失效」原則。

早年實務見解如最高法院61台上第2400號判決、56年台上字第1708號判利均認同「權利失效」原則。

近年如最高法院88年台上字第497 號判決：「按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。

故權利者在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」

㈡、查被告所涉收取回扣之背信行為，前經台灣高等法院台南分院以97年度上易字第339 號判決後，原告就被告上開行為已於第九屆管理委員會會議決議「擱置不予處理」，此有兩造間確認信徒資格存在訴訟案件之判決書及原告於上開訴訟事件提出之陳報狀可稽。

衡諸客觀事實，被告上開所涉收取回扣之背信行為發生迄今業已將近15年之久，原告於前後長達十數年期間均未向被告請求返還被告所涉收取之回扣，尤有甚者，原告就被告所涉上開行為已於第九屆管理委員會會議特別就此作成「擱置不予處理」之決議，衡諸其情，當足引起被告之正當信任，以為原告不欲主張權利，並於內部就被告所涉上開行為作成「擱置不予處理」之決議，可為幾近於默認已無向被告請求返還被告所涉收取之回扣，依上開說明，原告權利之行使自屬濫用，有違誠信原則，自得因義務人即被告之抗辯，使其權利歸於消滅，是應認原告已因權利失效原則喪失請求被告返還不當得利之權利等語資為抗辯。

並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

五、本院之判斷：

㈠、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文，足認不當得利之受益人，負有返還其利益於受損人之義務甚明。

又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。

在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；

惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（最高法院100 年度台上字第899 號民事判決意旨參照）。

㈡、原告起訴主張被告意圖為自己不法之利益，向訴外人孫清塗表示有辦法將系爭工程交由其承包，但必須拿出其中70萬元當作回扣，經訴外人孫清塗同意，被告、訴外人沈德山及周有利遂於興建會會議中為孫清塗說話，並於94年11月29日第26次興建會會議決議由訴外人孫清塗承包系爭工程，嗣訴外人孫清塗於94年12月19日上午9 時30分許，在雲林縣斗南鎮體育場對面「儂來理容院」旁空地，由訴外人沈德山駕車搭載被告收受訴外人孫清塗所交付之90萬元回扣，其中訴外人沈德山分得20萬元，其餘70萬元則由訴外人周有利及被告朋分等情，業經本院以96年度易字第321 號刑事判決認定被告成立背信罪犯行，且判處有期徒刑5 月，並經台灣高等法院台南分院以97年度上易字第339 號駁回被告之上訴確定，已據本院依職權調閱本院96年度易字第321 號刑事卷宗及台灣高等法院台南分院97年度上易字第339 號刑事卷宗查明無訛，自堪信為真實。

準此，本件應屬「權益侵害之不當得利」，被告因其為原告處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於原告之財產之行為，而獲得訴外人孫清塗交付回扣之利益，依前揭說明，被告之侵害行為即屬「無法律上之原因」，原告不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，倘被告主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。

㈢、被告雖辯稱該款項並非回扣，而係訴外人孫清塗所為之贈與云云，惟訴外人孫清塗前於本院96年度易字第321 號案件中以證人身分到庭自述：這個工程本身就是張金坤他們要回扣70萬元、我知道工程都是他們三人（即被告、周有利、沈德山三人）在處理，我知道70萬元他們3 人都知道等語（見本院96年度易字第321 號卷第121 、125 及第127 頁），且被告之背信罪犯行業經刑事判決確定，又被告對於收受上開款項係出於訴外人孫清塗所為之贈與，並未能舉證以實其說，復未能證明其保有該利益之正當性，是被告就其自訴外人孫清塗取得之利益，對原告自屬構成不當得利，而應負返還責任，至為明確。

本院審酌被告身為興建會主任委員，於本件居於主導地位，且訴外人周有利於系爭會議中支持訴外人孫清塗獲得系爭工程，與被告均獲取較高額之回扣，而90萬元之回扣係由沈德山分得20萬元，其餘70萬元則由周有利及被告張金坤朋分之，勘認被告受有之回扣利益至少為35萬元，僅以35萬元計算之（計算式：70萬÷2 ＝35萬）。

㈣、雖被告另辯稱：原告行使侵權行為已罹逾時效、縱認原告有不當得利請求權，原告已因權利失效，喪失請求被告返還不當得利之權利云云。

惟本件原告係請求返還不當得利，與侵權行為無涉，其請求權之消滅時效應依民法第125條規定，即該請求權因15年間不行使方消滅，而被告成立之背信罪，自台灣高等法院台南分院於97年7 月24日以97年度上易字第339 號駁回其上訴迄今尚未逾15年，原告上開請求尚未罹於時效，被告執此為辯，亦難憑採。

又原告管理委員會係為求內部和諧及團結方於第9 屆第10次會議針對被告刑事案件乙事決議擱置，本院審酌原告第11屆管理委員會曾以被告有上開不當行為而提議將被告委員資格註銷，亦對被告提出確認信徒資格存在訴訟，顯見上開決議不擱置之理由（即為求內部和諧及團結）業已消滅，有台灣高等法院台南分院106 年度上字第231 號判決及民事陳報狀附卷足憑（見本院卷第44至51頁）。

再者，原告所為本件主張，係自身權利之行使，被告未舉證證明原告行使上開權利係以損害他人為主要目的，及本件另有其他特別情事足以引起被告之正當信任，則被告空言以原告前後長達十數年期間均未向被告請求返還其所涉收取之回扣，而指原告嗣後行使權利有權利失效或濫用之情事，亦屬無據。

㈤、綜上，被告所受有之利益為35萬元，自屬以侵害行為取得在權益內容本應歸屬於原告之利益，致原告受損害，核屬於「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，因欠缺正當性，自應成立不當得利。

是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還35萬元，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付35萬元，以及自起訴狀繕本送達翌日即107 年3 月10日（本件起訴狀於107 年2 月27日寄存送達於被告，故自寄存之翌日起算10日，即於107 年3 月9 日發生送達之效力）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

七、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

八、本件屬於適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
斗六簡易庭
法 官 陳定國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院斗六簡易庭提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
書記官 鄭國銘