臺灣臺南地方法院行政-TNDA,109,簡,25,20200826,2

臺灣臺南地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第25號
109年8月12日辯論終結
原 告 鄭文賢即永安堂中藥房

被 告 臺南市政府

代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 蔡忠達
王怡方
柳淑茹
上列當事人間藥事法事件，原告不服衛生福利部中華民國109年1月3日衛部法字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、原處分及訴願決定均撤銷。

二、訴訟費用新台幣貳仟元由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣臺南市政府衛生局於107年6月6日派員至原告營業處所稽查，發現玻璃架上放置「永安顧肝丸」、「龍膽瀉肝丸」、「加味四物丸」、「通血丸」、「六味地黃丸」、「酸痛救星」、「明目丸」、「天王補心丹」及「黃連解毒丸」等9項藥品，被告機關臺南市政府審認其為列冊中藥商，領有販賣業藥商許可執照，卻未申請查驗登記，擅自製造藥品，違反藥事法第39條第1項規定，爰依同法第92條第1項及被告機關處理違反藥事法案件裁罰基準規定，以108年7月16日府衛食藥字第OOOOOOOOOO號裁處書處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰。

原告不服，申請復核，經被告機關以108年8月12日府衛食藥字第OOOOOOOOOO號函維持原處分。

原告不服，向衛生福利部提起訴願，經訴願決定駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告領有販賣業藥商許可執照，並為藥事法第103條第2項所定列冊人員，自得於營業場所依顧客需求或依固有成方，調配成不含毒劇中藥材之傳統丸、散、膏、丹及煎藥，本件查獲藥品均為王○○等顧客依自身需求向原告訂購，原告於顧客下訂後再行調配製作，業經原告歷次陳述甚詳，並經王○○等證人於臺灣臺南地方檢察署(以下稱臺南地檢署)證述明確，原告並無違反規定將藥品預先製成商品化行為，亦非為量產而製造、輸入藥品。

（二）原告世代從事中藥販賣，小本經營，並無制式化訂購流程，個別顧客前來下訂中藥藥品，均係記錄在白板上，藥品製作完成後即擦除，王○○等證人亦均已證述並未填寫訂購單，但確有訂購之事實，被告機關未再採證或詢問證人，對原告進行裁處，顯有未盡調查之責。

（三）原告在家中經營中藥行，住處即為營業場所，玻璃架為家中展示收藏品及存放雜物之玻璃櫥櫃，並非用以陳列或展示中藥商品。

其顧客或因身體或職業上之需要長期訂藥，原告將成品放在玻璃櫃中，比較乾淨不會卡灰塵。

等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

（一）依據藥事法第103條規定：「本法公布後，於六十三年五月三十一日前依規定換領中藥販賣業之藥商許可執照有案者，得繼續經營第十五條之中藥販賣業務。

八十二年二月五日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。

前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；

中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；

不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。

上述人員、中醫師檢定考試及格或在未設中藥師之前曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐店管理之中藥商期滿三年以上之負責人，經修習中藥課程達適當標準，領有地方衛生主管機關證明文件；

並經國家考試及格者，其業務範圍如左︰一、中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發。

二、中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售。

三、不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。

四、中醫師處方藥品之調劑。

前項考試，由考試院會同行政院定之。」

（二）次按衛生福利部102年12月30日衛部中字第1021825638號函釋示說明5(附件十)：「……另就依據藥事法第103條第2項規定辦理列冊登記，取得中藥販賣業許可執照之藥商（以下稱列冊中藥商），得依據同法條第3項所規範之業務範圍，於營業場所內，就特定顧客需求之配方或固有成方，調配不含毒劇中藥材之傳統丸、散、膏、丹及煎藥，供該名顧客自用；

惟該等藥品不能商品化，亦不得預先製造…。

如有預先製造情形，即不符前述業務範圍，而認屬『未經核准擅自製造』，該等預製藥品認屬藥事法第20條之偽藥認定。

……」

（三）原告聲稱世代經營傳統中藥行，……同一名稱之中藥丸會依個人體質差異，在配方或用量上有不同之調配，……需依各人體質量身調製……亦有證人王○○等人於臺南地檢署證述明確，渠等證人係長期向原告訂製中藥服用，並聲稱營業並無制式化訂購流程，個別顧客前來下訂中藥藥品，均係記錄在白板上，藥品製作完後即擦除，且證人亦均已證述並未填寫訂購單，但確有訂購之事實，107年6月6日查核人員亦確知有白板存在，並表示藥品陳列處系為展示收藏品及存放雜物之玻璃櫥櫃，並非用以陳列或展示中藥商品。

惟本府衛生局107年6月6日稽查時，於開放式架上查獲「永安顧肝丸」、「龍膽瀉肝丸」、「加味四物丸」、「通血丸」、「六味地黃丸」、「酸痛救星」、「明目丸」、「天王補心丹」及「黃連解毒丸」等9項產品，原告未向稽查人員表示白板有訂購產品文字書寫證明，並表示：「是我先做好，因有客人要來買不能等待，所以我都會先依傳統固有方劑預先做一些藥品，等客人來買……。

因誤解藥事法第103條調配的定義，所以才會先做起來放。」

，原告現場亦確認無誤簽名屬實，顯見當日查獲藥品並非依特定人士不同體質量身調製，係依固有成方預先製造，等待不特定消費者購買，縱使證人王○○等人於臺南地檢署證述渠等曾有長期向原告訂購藥品云云，然欠缺訂購單或其他證據可證明渠等與107年6月6日當日查獲藥品間之直接關聯性，且本府衛生局於107年6月14日南市衛食藥字第OOOOOOOOOO號函移送臺灣臺南地方檢察署偵辦，該署108年4月8日偵查結果為不起訴（108年度偵字第2771號）。

本府衛生局現場調查日期與該署偵查日期時序相隔約1年半有餘，鄭君與王○○等6名證人之證詞恐因時日過久，且可能受外界干擾而影響證明力，爰本府未採信該署108年偵字002771號檢察官不起訴處分書中所載王○○等6名證人之證詞，以本府衛生局107年6月6日藥政工作現場調查時，除具任意性外，且該陳述與案發時間較為接近，記憶較為深刻，其陳述具有較可信之特別情況，爰此，以該紀錄表原告所載之詞為裁處依據，本府原處分符合正當行政程序。

（四）行政罰法第26條第1項、第2項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。

但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。

前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之」，本案雖經不起訴處分，然行政處分與刑罰之要件未必相同，且刑事判決與行政處分原可各自認定事實，是行政處分之作成決定，並不受刑事事件認定事實之拘束；

屬主管機關應依職權調查之事實，應由主管機關本於職權進行調查，並據調查之結果作成行政決定，刑事偵查結果僅可作為主管機關作成決定參酌因素之一(最高行政法院44年判字第48號判例、75年判字第309號判例、法務部107年6月14日法律字第10703508180號函參照)。

原告為列冊中藥商領有販賣業藥商許可執照（南市藥販字第0000000000號），未經許可，擅自製造「永安顧肝丸」等9項藥品，置於營業場所玻璃架上，且無預訂書面資料足以佐證，尚不足推翻前述商品化、預先製造藥品之認定，原告所稱核不足採。

9項藥品除「黃連解毒丸」為原告自服使用外，另8項藥品本府依違反藥事法第39條第1項規定，同法第92條規定：「違反……第39條第1項……，處新臺幣3萬元以上200萬元以下罰鍰」，並依「臺南市政府處理違反藥事法案件裁罰基準表」第19項次違反第39條第1項統一裁罰基準規定：「第一次：三萬元至ㄧ百萬元。

…。

每增加一次裁處，罰鍰加重二萬元。

每增加一品項罰鍰加重一萬元」。

裁處原告罰鍰10萬元整(3萬元+(8-1)×1萬元=10萬元)，本府原處分符合正當行政程序。

（五）綜上所述，本府依藥事法第39條第1項規定，同法第92條第1項暨臺南市政府處理違反藥事法案件裁罰基準及行政罰法第26條規定，在法定裁量範圍內，處以10萬元，業已兼顧法、理、情、比例原則及行政目的之達成。

等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：現場查扣之9項藥品，是否全部非向原告訂購之藥品？

五、本院之判斷：

（一）應適用之法令：⑴藥事法：① 第39條第1項：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、 性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件 ，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳 納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得製造或輸入。」

②第92條第1項：「違反……第39條第1項……處新臺幣3萬元以上200萬元以下罰鍰。」

③第103條第2項：「82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。」

④第103條第3項：「前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；

中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；

不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。」

⑵衛生福利部102年12月30日衛部中字第1021825638號函釋示 說明5：「另就依據藥事法第103條第2項規定辦理列冊登記 ，取得中藥販賣業許可執照之藥商……得依據同法條第3項 所規範之業務範圍，於營業場所內，就特定顧客需求之配 方或固有成方，調配不含毒劇中藥材之傳統丸、散、膏、 丹及煎藥，供該名顧客自用；

惟該等藥品不能商品化，亦 不得預先製造……如有預先製造情形，即不符前述業務範 圍，而認屬『未經核准擅自製造』，該等預製藥品認屬藥 事法第20條之偽藥認定」。

⑶臺南市政府處理違反藥事法案件裁罰基準附表項次19規定 ：「……統一裁罰基準：1、第1次：3萬元至100萬元。

… …5、每增加1品項罰鍰加重1萬元。」

（二）按「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」

；

「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

…。」

，行政訴訟法第136條及民事訴訟法第277條定有明文規定，故主張積極事實之一方就積極事實應負舉證責任。

次按「當事人主張事實須負舉證責任倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。」

最高行政法院36年判字第16號著有判例，是以處分機關對於其違規之事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。

且按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。

行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」

最高行政法院61年判字第70號、62年判字第402號及75年判字第309號判例闡釋甚明。

易言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。

故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。

如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有利之證據（最高行政法院98年度判字第494號判決意旨參照）。

又行政罰與刑罰之構成要件不同，而刑事判決與行政處分，亦可各自認定事實，故當事人不得援引無罪判決或不起訴處分書認為其行為合法。

（三）經查，被告固以107年6月6日稽查時，於開放式架上查獲「永安顧肝丸」、「龍膽瀉肝丸」、「加味四物丸」、「通血丸」、「六味地黃丸」、「酸痛救星」、「明目丸」、「天王補心丹」及「黃連解毒丸」等9項產品，且於工作現場調查紀錄表表示：「是我先做好，因有客人要來買不能等待，所以我都會先依傳統固有方劑預先做一些藥品，等客人來買……。

因誤解藥事法第103條調配的定義，所以才會先做起來放。」

，復有原告親自確認無誤後簽名，認當日查獲藥品並非依特定人士不同體質量身調製，係依固有成方預先製造，等待不特定消費者購買，違法屬實尚非無據，惟查，被告稽查當日之工作現場調查紀錄表第五項另載有「業者表示：也會因民眾拿藥或電話來電說要做什麼方劑(如六味地黃丸之類)要做成藥丸，我就會去幫民眾做好再給民眾」，此有工作現場調查紀錄表附卷（本院卷第90頁）可稽，顯然現場查獲之藥丸，尚包括接受民眾委託製作，尚非全部均非事先製作，被告查扣9項藥品後，除「黃連解毒丸」3瓶外，其餘均預先製作顯係違法，乃裁以罰鍰10萬元，尚有違誤，況臺南地檢署108年4月8日偵查結果為不起訴處分，其理由略以「參諸證人王○○、鄭○○、黃○○、劉○○、林○○及林○○於偵查中之結證，分別證述以：其有跟鄭文賢訂購1瓶顧肝丸，其是長期服用；

其有訂天王補心丹跟龍膽瀉肝丸，因為其有更年期；

其有訂明目丸，是長期訂購；

其父親有跟鄭文賢訂吃骨刺的藥，但藥名其不知道；

其有訂治痠痛的，每次都是訂1、2瓶，其是長期跟鄭文賢訂的；

其有訂通血丸跟加味四物丸等語。

是證人王○○等人所證與被告上開所辯大致相符，堪信被告係依顧客需求而調配上開藥品。

綜上，本件蒐集所得證據僅臺南市政府衛生局現場查核時扣得龍膽瀉肝丸等藥物之中性事實，其餘證人王○○等人之證言有利於被告，難以僅憑衛生局現場查核扣得龍膽瀉肝丸等藥物，逕認被告係未經許可事先製造，而以製造偽藥罪責相繩，揆諸上揭條文、判例意旨及衛福部函示，應認其犯罪嫌疑不足。」

此有臺灣臺南地方檢察署檢察官108年度偵字第2771號不起訴處分書(本院卷第125-127頁)附卷可稽，顯然衛生局現場查核扣得龍膽瀉肝丸等藥物，被告逕認原告係未經許可事先製造，亦為台南地檢署所不採。

（四）按行政罰與刑罰之構成要件不同，而刑事判決與行政處分，亦可各自認定事實，故當事人不得援引無罪判決或不起訴處分書認為其行為合法。

原告固提出臺南地檢署檢察官108年度偵字第2771號不起訴處分書主張未製造偽藥等語，惟查，原告108年9月10日提出之訴願書自承「除黃連解毒丸共3瓶，為訴願人自行服用外，其餘藥品均為顧客依自身需求向訴願人訂購，訴願人於顧客下訂後再行調配製作，其中：1.永安顧肝丸1瓶為顧客王○○所訂購以保健肝臟，2.龍膽瀉肝丸1瓶及天王補心丹1瓶，為訴願人親友鄭○○所訂購，用以保健及舒緩更年期症狀；

3.加味四物丸及通血丸各1瓶為顧客林○○訂購；

4.六味地黃丸2瓶為顧客劉○○(劉○○之父親)所訂購，用以保健及舒緩骨刺症狀；

5.酸痛救星2瓶為顧客林○○訂購，用以保養及舒緩腰痛症狀；

6.明目丸2瓶為顧客黃○○訂購，因其從事車床精密工業，用以保養及舒緩用眼過度之症狀等語…」，復查，被告所提工作現場調查紀錄表所載內容，原告陳述部分有人訂購，然現場查扣時被告並未詢問各品項藥物為何人所訂購，其筆錄顯未能顯現真實，尚非完備，難謂無瑕疵，致原告事後舉證有7項已預訂，1項自用，本院依原告訴願書所自承之事實及地檢署證人證詞，採最有利當事人原告之論述，仍尚有天王補心丹2瓶，並未有人預先訂購，應係預先製作，等待顧客上門購買，符合工作現場調查紀錄表所載部分預購，部分事先製作等客人來買之陳述，足堪認定。

（五）基上所述，現場查扣「永安顧肝丸」1瓶、「龍膽瀉肝丸」1瓶、「加味四物丸」1瓶、「通血丸」1瓶、「六味地黃丸」1瓶、「酸痛救星」1瓶、「明目丸」2瓶、「天王補心丹」3瓶及「黃連解毒丸」3瓶等9項產品，除「黃連解毒丸」3瓶為原告自用外，依原告訴願書自承及台南地檢署證人所證，尚有天王補心丹2瓶並無人可證明有預先訂購，是以天王補心丹2瓶係未經許可預先製造，其餘均有顧客訂購或自用，準此，既僅有一品項即天王補心丹2瓶係未經許可預先製造，則違反藥事法第39條第1項及同法第92條規定，依被告裁罰標準，應處原告3萬元始為正確，惟查，被告裁處原告罰鍰10萬元(3萬元+(8-1)×1萬元=10萬元)，原處分顯未符合事實，顯有違誤，核不足採。

六、按認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，原處分所據認定原告查扣之品項全部涉有藥事法第39條第1項規定之證據尚有不足，原處分遽而為不利於原告之認定，洵有違誤，訴願決定未查，遞予維持，亦有所誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應由被告依本院之判斷另為適法之處分，爰裁判如主文所示。

七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正

一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3,000元。
其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 陳世明