臺灣臺南地方法院行政-TNDA,109,簡,73,20200930,2

臺灣臺南地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第73號
109年9月17日辯論終結
原 告 林仲凱
被 告 臺南市政府社會局

代 表 人 陳榮枝
訴訟代理人 鄭猷耀律師
上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服臺南市政府中華民國109年3月20日府法濟字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由新台幣貳仟元原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。

（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。

但於期日得以言詞為之。

（第4項）以言詞所為之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。

（第5項）訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；

其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」

，行政訴訟法第113條定有明文。

二、查本件於民國109年9月17日行言詞辯論，原告於言詞辯論終結前當庭以言詞撤回本件訴訟（本院卷第106頁），惟被告當庭表示不同意撤回，故本件原告雖表示撤回本件訴訟，依前開規定，仍不生撤回效力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、事實概要：臺南市政府各機關於108年10月17日執行特定行業公共空間安全聯合稽查，於同日20時46分許於○○區○○路OOO號1樓「甲○○夾娃娃機」內查有選物販賣機(下稱系爭機檯)供應OOOOO○○○○按摩棒之情趣用品之情形，經臺南市政府警察局移案該局第四分局（下稱第四分局）於108年11月15日對原告進行訪談後，以108年11月19日南市警四防字第OOOOOOOOOO號函送訪談紀錄及現場照片5幀予被告機關辦理。

被告機關審查後認原告於系爭機檯內供應之選取物係屬有害兒童及少年身心健康之色情物品，已違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第43條第3項規定，爰依同法第91條第4項規定，以108年12月10日南市社兒字第OOOOOOOOOO號裁處書處原告法定最低新臺幣（下同）2萬元罰鍰。

原告不服，提起訴願，經臺南市政府訴願決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）取締人員所指出的按摩棒不是情趣按摩棒，而是臉部按摩器，且其構造也不是性器官的造型，何以認定是情趣商品；

另一個盒子只是兌換獎品的代夾物，內容並沒有裸露，外殼是一般盒子，裡面也是空盒，只是提供兌換商品用，何來情趣之實，故不服取締。

（二）取締人員只有拍照取締，即認定商品的用途，過程太過草率，其係經濟部評鑑合格之選物販賣機台主等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

（一）本案臺南市政府警察局第四分局據108年10月17日臺南市政府各機關特定行業公共空間安全聯合稽查商業活動現場紀錄，於108年11月15日調查發現本市○○區○○路000號1樓「甲○○夾娃娃機」，原告以選物販賣機供應外包裝女性裸露，衣著、肢體動作及用語等圖文整體觀之使一般人產生與性聯想之有害兒少身心健康色情物品，又無法辨識販賣對象。

經原告簽名之臺南市政府警察局永康分局調查之訪談紀錄表及選物販賣機內容物照片等影本附卷可稽，是原處分自屬有據。

（二）原告主張係經濟部評鑑合格之選物販賣機台主等語。依108年4月9日經濟部商工行政法規函釋經商字第00000000000號：有關選物販賣機之認定，(略)說明三，地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過機具，否則請依說明二辦理；

因涉事實認定，仍應由稽查機關個案判斷。

可見評鑑合格之選物販賣機僅止於機台結構、遊戲流程等符合說明書或法規規範，販賣物內容稽查則有各該法令機關權責，本案依兒童及少年福利與權益保障法裁處，並無違誤。

（三）原告主張處罰猥褻物品認定依法無據等語。依最高行政法院75年判字第309號行政判例要旨：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，……（後略）」；

依衛生福利部107年8月3日衛部護字第1071460742號函略以：「…經濟部107年5月15日研商『夾娃娃機屬性相關事宜』會議，就『夾娃娃機』訂定評鑑分類之參考標準，其中所列之要件（七）『提供之商品不得為…成人用品…』…所稱『成人用品』係指兒童及少年福利與權益保障法第47條第1項規定兒童及少年不得出入之『成人用品零售店』內販售之『成人用品』，爰請就具體案例，本諸權責認定。」

按兒少法第43條第1項及第3項例示禁止提供予兒童及少年之物品，凡有害兒童及少年身心健康，且與本條之例示物品相當之物品，自均不可提供予兒童及少年，故成人情趣用品縱可認非屬刑法妨礙風化罪章規範之猥褻物品，但由該等商品本應於成人用品商店販售，且業者應依本法施行細則第11條規定管制兒童及少年進入場所，可知該等商品之於兒童及少年身心健康應屬有害，自應限制兒童及少年取得使用，兒少正處於身心發展階段，須謹慎教育其正確之性別平等觀念，保護其視聽，避免過早接觸不當色情資訊，進而影響其身心與價值觀。

等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：原告之選物販賣機是否供應成人情趣用品？

五、本院之判斷：

（一）應適用之法令：⒈兒童及少年福利與權益保障法：⑴第43條第1項第3款、第3項規定：「兒童及少年不得為下列行為：三、觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。」

、「任何人均不得販賣、交付或供應第1項第1款至第3款之物質、物品予兒童及少年。」

⑵第47條第1項、第3項規定：「兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。」

、「第1項場所之負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入。」

⑶第91條第4項規定：「販賣、交付或供應有關暴力、血腥、色情或猥褻出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、電子訊號、遊戲軟體或其他物品予兒童及少年者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰。」

⒉兒童及少年福利與權益保障法施行細則第11條第2項規定：「供應本法第43條第1項第1款或第3款物品者，對接受供應者是否已滿18歲有懷疑時，應請其出示身分證明；

無身分證明或不出示證明者，應拒絕供應。」

（二）按兒童是國家未來的資產，少年則為延續兒童發展過程之階段，其身心發展多處於模糊不確定，需要家庭、社會關懷及適當的引導以協助正向成長。

國際聯盟於12年間起草「兒童權利宣言」，規範基本的兒童福利及保護原則，聯合國大會於78年11月通過「兒童權利公約」，明確揭示兒童應予以特別照顧與協助，並以兒童的成長與需要，具體規定所應擁有的權利內容，成為世界各國保障兒童權利的共通準則。

又兒少權法之立法意旨，係以保護兒童及少年身心健全發展為目的，由於兒童及少年身心發展未臻成熟，心性未定，易受外界不良環境、物質之影響而步入偏差，故基於國家親權主義，必須以公權力介入將有礙兒童及少年身心健康之物質與環境予以排除，兒童及少年福利法即基於此理念所制定之保護法規，課予兒童及少年父母、監護人、專業人員及社會大眾保護兒童及少年之責任。

兒少權法第43條規定略以「（第1項）兒童及少年不得為下列行為：…三、觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。

…（第3項）任何人均不得供應第一項第一款至第三款之物質、物品予兒童及少年。

…」，此無非期待社會大眾共同維護兒童及少年身心健康，善盡保護兒童及少年之責任。

（三）查被告於事實欄所載時間地點查有選物販賣機檯內供應外包裝為OOOOO○○○○按摩棒之情趣用品，且經第四分局調查，原告自承略以：「『甲○○夾娃娃機』係我甲○○本人開設的，有申請營利事業登記，營業項目為選物販賣機，負責人是我本人。

…本店採開放式沒有員工，客人進入投幣金額達保證取物金額，就可得到客人所選購的商品…店內無員工管制人員或限制年齡進入…。」

此有卷附108年10月17日「臺南市政府各機關特定行業公共空間安全聯合稽查商業活動現場紀錄表」（本院卷第71-72頁）、當日現場照片4幀（本院卷第73-74頁）及經原告簽名確認之108年11月15日「訪談紀錄」（本院卷第57-60頁）、第四分局移送照片5幀（本院卷第61-65頁）可稽。

（四）上開照片顯示：系爭機檯其內有外包裝為OOOOO○○○○之商品（本院卷第63頁），然從其外包裝並無法知悉內容物為何？惟查，被告訴訟代理人確認OOOOO○○○○內容物乃刺激陰部按摩棒之情趣用品，並提出在網路查得該款產品之廣告頁面（本院卷第127-133頁）為據，此經本院當庭上網查閱核符無誤，原告亦當庭閱覽表示無異議，是以，本院肯認外包裝OOOOO○○○○之內容物乃刺激陰部按摩棒之情趣用品無訛，客觀上足認為係成人用品零售店始可能販售之物，而依兒少法第47條第1項規定，兒童及少年不得出入成人用品零售店，遑論購買其內商品，故其商品性質客觀上係屬兒少法第43條第1項第3款例示有害兒童及少年身心健康之物品，應可認定。

（五）原告提供上開商品販售自應採取防護措施，避免兒童及少年 得任意接觸，惟查，系爭機檯係設置於開放空間，現場並未有人在場管理，原告自無從依上開兒童及少年福利與權益保障法施行細則第11條第2項規定，管制兒童及少年不得出入於系爭機檯進行選物，況系爭機檯並提供保證取物服務，亦即任何人只要投幣滿一定金額即得取得該等商品，並不因係兒童或少年有所差別，形同未採取任何防護措施致兒童及少年得任意接觸。

故被告機關認原告違反兒少法第43條第3項規定，爰依同法第91條第4項規定予以裁處，於法並無不合。

（六）至於原告主張內容物係臉部按摩棒非刺激陰部按摩棒之情趣用品云云，經本院當庭上網查詢「臉部按摩棒」頁面（本院卷第106頁），均查無任何OOOOO○○○○產品之廣告，反而輕易在情趣用品網頁查得OOOOO○○○○廣告，且大幅介紹其功能、矽膠材質，如何給女性帶來性高潮等等供成年男女使用之廣告，是以，原告主張內容物係臉部按摩棒顯不可採。

（七）行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

可知行為人違反行政法上之義務，除法律別有規定外，不論主觀上係出於故意或過失，均具備行政處罰之要件。

所謂故意係指行為人認識違反行政法上義務之客觀構成要件事實，並有實現該構成要件決意而言。

而過失乃謂行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。

又行為人如對於具體生活事實之法律屬性認識錯誤，致未履行其行政法上之義務，固不能認其有違章之故意，但按其情節，行為人如善盡注意義務即可避免認識錯誤之情形發生者，即難辭其過失之責。

準此以論，原告乃選物販賣機業者，自有相當之注意義務，其誤認本件按摩棒非性器官形狀即非情趣用品，或誤認該內容物非不得擺設，雖非故意，仍難辭其過失之責。

（八）另按大法官釋字第407號主文宣示「…惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。

猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。

又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。

至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。」

查本件臺南市政府訴願決定書第4頁第5段載有「原告擺放物品中，有些外觀涉及人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓，透過畫面（衣著、肢體）描繪及呈現引誘性慾之相關內容具性暗示，明顯有害兒少身心健康，是無論該按摩棒是否為情趣按摩棒，或擺放物品只是空盒，皆不影響原告違規事實認定」等語，尚非的論，本件被告所提出之相片5幀，除編號3尚有女性人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓外，其餘4幀均無特別裸露之內容，再詳觀編號3相片，雖有女性人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓之畫面，惟依現代社會發展、風俗變異及青少年相當容易接觸相關裸露凸顯女性胸部輪廓及女性大腿之圖片，上開編號3相片依本院之判斷，以現代有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異，現代網路開放程度，青少年接觸上開相片殊難認有何立即明顯有害兒少身心健康，即尚不足認透過上開單純畫面之描繪，即會呈現引誘性慾之相關內容具性暗示，有明顯有害兒少身心健康之結論，準此，本件應著重在內容物是否為情趣按摩棒，即「提供之商品不得為…成人用品…」，而非僅外包裝有裸露，強調或凸顯女性胸部輪廓或大腿，即遽認透過該等畫面描繪，即呈現引誘性慾具性暗示，明顯有害兒少身心健康而為裁罰之結論，況上開大法官釋示明確表示「…又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。」

行政機關應依釋示主旨「隨時檢討改進」始為正論，併此敘明，並予指正。

六、基上所述，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正

一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3,000元。
其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。

中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 陳世明