臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,100,易,244,20110331,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第244號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 張芳欽
上列被告因竊盜案件， 經檢察官提起公訴（100年度偵字第2021號），本院判決如下：

主 文

張芳欽犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張芳欽前於因竊盜案件，於民國九十八、九十九年間，分別經本院以九十八年度易字第四四六號、九十八年度易字第六五四號、九十八年度易字第一四四六號刑事判決，分別判處有期徒刑七月、一年、四月確定，嗣於九十九年三月一日，經本院以九十九年度聲字第二四三號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，甫於九十九年十一月六日縮短刑期執行完畢。

詎其猶不知悔改，復於一００年二月十二日十六時二十分許，騎乘腳踏車至臺南市官田區二鎮里六鄰五十一之二號附近，將腳踏車停放路旁後，徒步至李維蓉上址住宅旁通道，見李維蓉所有放置在該通道內車牌號碼５８０－ＣＡＳ號重型機車無人看管且機車鑰匙未拔下，張芳欽乃徒手以該鑰匙打開該機車之置物箱翻視欲行竊取財物，惟當場被陳盈杰、林志忠發現遏止而不遂，張芳欽見狀欲逃離現場，遭陳盈杰、林志忠合力制止並報警而查獲。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查證人李維蓉、林志忠於警詢之證言為審判外之陳述而屬傳聞證據，及本院依職權調取之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告於本院審判程序中對於前述證人於警詢之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據，合先敘明。

二、又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。

故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即有證據能力。

經查，證人林志忠、陳盈杰於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依第一百八十六條第一項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程式，揆諸前揭規定，證人林志忠、陳盈杰於偵查中具結向檢察官所為之陳述，即得作為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告張芳欽於本院審理時供承在卷，並據證人即被害人李維蓉於警詢指訴在卷，並據目擊證人林志忠於警詢及偵查中證述明確。

此外，並有刑案現場照片六幀附卷（詳警卷第十六頁至第十八頁）可稽，堪認被告自白之上情，核與事實相符，堪予採憑。

是本件被告上開竊盜未遂犯行，堪予認定。

二、按無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，刑法第三百零六條第一項定有明文。

又所稱附連圍繞之土地，係指附連或圍繞他人住宅或建築物之土地，如住宅或建築物之庭院，或花園、停車場等；

惟以設有牆垣、籬笆或壕溝、鐵絲網等以資隔離之附連或圍繞住宅或建築物之土地為限，若無此設備，則雖附連或圍繞住宅或建築物之土地，仍不能成為刑法第三百零六條第一項侵入住宅罪之行為地（林山田著「刑法各罪論上冊」、第一八三頁、民國八十九年十二月二版二刷）；

又按刑法第三百二十一條第一項第一款所謂建築物，係指住宅以外上有屋面周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，其附連圍繞之土地，不包括在內。

如僅踰越圍繞之牆垣行竊，尚未侵入有人居住之建築物，自難遽以該條款之罪相繩（最高法院五十年台上字第五三二號判例意旨參照）。

查本件被告行竊機車停放之上開巷道，與外面馬路相通，且未設有牆垣、籬笆等以資隔離之設施，此有臺南市政府警察局麻豆分局中華民國一００年三月十五日南市警麻偵字第一０００００四０二七號函檢送之職務報告一份、刑案現場照片十二幀存卷（詳本院卷第五五頁至第六二頁）可稽，依前揭說明，自難僅據證人陳盈杰於偵查中證述：上開巷道非供公眾通行而係私人巷道乙情（詳臺灣臺南地方法院檢察署一００年度偵字第二０二一號偵查卷第四三頁），而遽認被告所為，應論以刑法第三百零六條第一項之侵入住宅罪。

又被告既未侵入住宅或有人居住之建築物內行竊，依前揭最高法院判例意旨，要難遽以刑法第三百二十一條第一項第一款之侵入住宅竊盜罪相繩，先予敘明。

三、是核被告所為，係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之普通竊盜未遂罪。

公訴人認被告所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款之侵入住宅加重竊盜未遂罪（按公訴人當庭更正起訴法條），尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，自應變更起訴法條。

又被告前因竊盜案件，於九十八、九十九年間，分別經本院以九十八年度易字第四四六號、九十八年度易字第六五四號、九十八年度易字第一四四六號刑事判決，分別判處有期徒刑七月、一年、四月確定，嗣於九十九年三月一日，經本院以九十九年度聲字第二四三號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，甫於九十九年十一月六日縮短刑期執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑；

另被告著手竊盜犯行而不遂，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之，併依刑法第七十一條第一項之規定先加後減其刑。

爰審酌被告甫因竊盜案件於九十九年十一月六日縮短刑期執行完畢出監，未及四月即再犯本件竊盜犯行，且非無謀生能力，竟恣意竊取他人財物，顯見其法治觀念淡薄，兼衡其品性、犯罪之手段、國小肄業之智識程度、生活狀況、尚未竊得財物即遭查獲，及犯罪後於本院審理時始供承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

至在被告騎乘之腳踏車上扣得之虎口鉗一支，並無證據足認與本件竊盜犯行有何關連性，難認係被告所有供本件犯罪所用，或犯罪預備之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十條第三項、第一項、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第十四庭 法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃憶筑
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。