臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,100,易,269,20110331,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第269號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 TAI BUNSA.
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（ 100年度偵字第2331號），本院認為不宜，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

TAI BUNSAP違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機「皇冠霹靂馬」壹台（含IC板貳塊）及現金新臺幣伍佰伍拾元均沒收。

緩刑貳年。

事 實

一、TAI BUNSAP明知其並未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關領得允可經營電子遊戲場業之電子遊戲場業營業級別證（聲請簡易判決處刑書誤載為辦理營利事業登記），本不得經營電子遊戲場業，然其竟基於違法經營電子遊戲場業以及與不特定人賭博財物之犯意，自民國99年10月底某日起，在其所經營位於臺南市○○區○○路 1102之7號對外營業而屬於公眾得出入場所之「彩虹商店」內，擺設其所有之利用電子、電腦、機械及其他類似方式操縱、以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「皇冠霹靂馬」 1台，供不特定人把玩而經營電子遊戲場業，並以上開電子遊戲機為賭具，透過賭客將自備或向TAI BUNSAP兌換之面額新臺幣（下同）10元之硬幣投入該賭具內，以1比1方式押分對賭，若押中可贏得倍數不等之分數，再由該賭具退下等值數額之硬幣，如未押中則投入之賭資即歸TAI BUNSAP贏得，而藉由不確定之或然率決定財物得喪之方式，與不特定賭客賭博財物。

嗣為警於100年1月29日18時許在上址查獲，並扣得前揭供賭博使用之賭具即電子遊戲機「皇冠霹靂馬」1台（含IC板2塊），以及該賭具內之賭資共計550元（面額 10元硬幣共計55枚）。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、臺南市政府警察局永康分局龍潭派出所檢查紀錄表1份及刑案現場測繪圖2份（見警卷第9、16、17頁），檢察官及被告TAI BUNSAP在本院調查證據時，均知曉為審判外之書面陳述，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開書面陳述，並無以違法方式取證，而係就所親見之情狀予以忠實紀錄，作成之情況應認適當，故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。

又傳聞法則係對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範，卷附現場勘察照片9張，係以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。

二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，並有臺南市政府警察局永康分局龍潭派出所檢查紀錄表1份、刑案現場測繪圖2份及現場勘察照片9張可稽（見警卷第9、16、17、21至25頁），復有供賭博使用之賭具即電子遊戲機「皇冠霹靂馬」1台（含IC板2塊）以及該賭具內之賭資共計550元（面額10元硬幣共計55枚）扣案為證，事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業之罪，以及刑法第266條第1項於公眾得出入之場所賭博罪。

次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。

電子遊戲場業管理條例第22條之罪，本質上即為具有反覆、延續實行之營業性特質之犯罪，且被告利用在「彩虹商店」內擺設之電子遊戲機，作為賭具而與不特定之賭客反覆為賭博犯行，係持續多次進行未曾間斷，地點又均在上開店內，則被告前開賭博行為，亦呈現出反覆實施之意，且具有在密切接近之一定時、地反覆、延續實行之特徵，均各應評價為包括一罪之集合犯，各只以一罪論之。

再被告係基於一個違法擺設電子遊戲機，並藉以與不特定人為賭博行為之犯意，而同時違法經營電子遊戲場業及實施賭博犯行，則被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從重論以電子遊戲場業管理條例第22條之罪。

四、爰審酌被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，業損及國家對於電子遊戲場業管理之正確性，且藉擺設之電動遊戲機與人賭博，助長民眾不思努力卻以投機僥倖心態獲取財物之風氣，有害於社會善良秩序，然念其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪稱良好，且擺設並供賭具使用之電子遊戲機之數量僅為一台，經營規模甚小，危害程度並非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

再查被告先前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其因一時貪念失慮，致罹刑章，然知坦承犯行，尚見存有悔意，且現於鋼鐵公司上班，有正當工作，信經本次警、偵程序，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑2年，以啟自新。

扣案之電子遊戲機「皇冠霹靂馬」1台（含IC板2塊），係當場賭博之器具，而在該賭具內查扣之賭資共計 550元，係在賭檯之財物，均依刑法第266條第2項規定沒收。

五、又聲請簡易判決處刑意旨固認上開被告在「彩虹商店」內擺設電子遊戲機，供賭客打玩賭博之行為，尚有涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪等語。

惟查刑法第268條之罪，係以行為人有營利之意圖始克成立，而所謂意圖營利，乃指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭取利而言，茍行為人賭博之目的係圖藉機率贏得財物，則非此所謂之意圖營利。

本件被告利用擺設之電子遊戲機運作結果之偶然事實，與不特定賭客賭博財物，計算輸贏，並無證據證明被告有抽頭營利之事實，亦即在上開行為中，被告係以該電子遊戲機代替自己，與不特定人在公眾得出入之場所賭博財物，本身亦為參與賭博之一方，縱依該機具之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，仍具射倖性，其每次賭博仍係以偶然之事實決定財物之得喪，與抽頭營利之行為有本質上之差異，尚難僅以推測擬制之法，認定被告有藉此營利之意圖，更況本件聲請簡易判決處刑意旨，亦未論及被告除可取得與賭客對賭後贏得之賭資外，另有何因提供賭博場所而額外獲取利益之行為，自與刑法第268條規定之意圖營利之犯罪構成要件，容有未合，尚不得論以該條罪責，然因聲請簡易判決處刑意旨認此與前揭成罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，故不就此部分另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第306條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第266條條第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官宋文宏到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第三庭 法 官 陳威龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇嬿合
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。