臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,100,簡,191,20110215,2

臺灣臺南地方法院刑事裁定 100年度簡字第191號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 莊世源
選任辯護人 李慧千律師
上列聲請人因被告違反毒品危害防制條例案件，聲請沒收違禁物（99年度偵字第11149號），本院裁定如下：

主 文

扣案之第三級毒品Mephedrone壹包（橘色圓錠，驗後淨重壹零點叁貳伍公克）、Mephedrone膠囊壹粒，均沒收。

理 由

一、本件聲請意旨略以：被告莊世源於民國99年7月10日20時許，在其位於臺南市○○區○○路336巷11弄1號之住處內，無償轉讓橘色圓錠4顆予黃琮傑施用，嗣警於99 年7月15日11時許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往被告上址住處實施搜索，當場扣得橘色圓錠29.5顆、膠囊1 粒，而經送驗均為第三級毒品「Mephedrone」，且Mephedrone係行政院於99年7月29日始依毒品危害防制條例第2條第3項規定，修正「管制藥品分級及品項」將之列為第三級管制藥品，是被告於99年7月10日轉讓Mephedrone予黃琮傑時，Mephedrone尚非屬毒品危害防制條例所管制之毒品，就被告該部分之行為因無刑事處罰規定，故為不起訴處分。

扣案之第三級毒品Mephedrone壹包（內為橘色圓錠，驗後淨重10.325公克）、Mephedrone膠囊壹粒，爰聲請依刑法第38條第1項規定沒收。

二、按沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，惟若新舊法之主刑未變更，僅沒收之規定有所更易時，該沒收部分，尚無刑法第二條第一項但書之比較問題，應依同條第二項從新之原則，適用修正後之法律（最高法院90年度台非字第121號判決參照）。

查本件扣案之第三級毒品Mephedrone壹包（內為橘色圓錠，驗後淨重10.325公克）、Mephedrone膠囊壹粒，係於99年7月15日為警查獲，而行政院於99年7月29日始依毒品危害防制條例第2條第3項規定，修正「管制藥品分級及品項」，將之列為第三級管制藥品，有行政院公告在卷可參，是依上開說明，本件扣案物本件扣案之第三級毒品Mephedrone自應適用修正後之規定，係違禁物。

三、又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年台上字第6117號判決參照）。

經查，本件扣案之橘色圓錠1包為第三級毒品Mephedrone（驗後淨重10.325公克），有高雄醫學大學附設中和醫院檢驗報告可證（偵卷9頁）、不明膠囊內含白色粉末，檢出Mephedrone成份，有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書可佐（偵卷8頁），係被告因轉讓而持有之第三級毒品，為違禁物，依上開說明，應依刑法第38條第1項規定沒收之，爰裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第十庭 法 官 蔡孟珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
（應附繕本）
書記官 何小玉
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日