臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,100,訴,166,20110309,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昱廷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15952號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，判決如下：

主 文

吳昱廷犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月；

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑拾月。

事實及理由

一、犯罪事實：吳昱廷與少女黃○○（民國八十五年六月二十四日生，餘姓名年籍詳卷）原係男女朋友關係。

吳昱廷分別基於轉讓第二、三級毒品之犯意，於九十九年四月間某日，在臺南市○區○○路二段二十一巷五十六號住處，先後將第二級毒品搖頭丸（即ＭＤＭＡ）半顆，及摻有第三級毒品愷他命之香菸，各一次無償提供予黃○○施用。

嗣於同年十月二十六日中午十二時四十五分許，經吳昱廷同意，為警在上址住處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命五包（毛重分別為０．七、一．八五、一．九五、三、二．０五公克，合計九．五五公克）。

案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、本件係被告吳昱廷於準備程序期日為有罪之陳述，而經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第二百七十三條之二規定排除嚴格證據調查；

並依同法第三百十條之二準用第四百五十四條之規定製作略式判決書，先予敘明。

三、證據名稱： （一）被告之自白；

證人即少女黃○○之證述。

（二）查獲照片四紙、上揭扣案第三級毒品愷他命五包及初 步檢驗報告書。

四、按搖頭丸（即ＭＤＭＡ）、愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所稱之第二級毒品及第三級毒品，均不得持有、轉讓；

搖頭丸（即ＭＤＭＡ）亦為藥事法第二十二條第一項第一款所稱之禁藥。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項、第三項轉讓第二級毒品罪及轉讓第三級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。

查搖頭丸（即ＭＤＭＡ）係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，亦為藥事法第二十二條第一項第一款所稱之禁藥，業經行政院衛生署九十八年二月十日衛署藥字第０九八０三０九八五四號函示甚明，倘行為人明知為搖頭丸（即ＭＤＭＡ），而將微量（即未達行政院依上開條例第八條第六項規定所公告之一定數量）之搖頭丸（即ＭＤＭＡ）轉讓他人，毒品危害防制條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項均定有處罰明文，前者法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，且係前法；

後者法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。

又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。

被告轉讓搖頭丸（即ＭＤＭＡ）予少女黃○○施用，自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定，論罪科刑。

雖被告於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地（最高法院九十九年度台上字第一三六七號判決要旨參照）。

另愷他命雖經行政院依毒品危害防制條例第二條第三項之規定公告為第三級毒品，且經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第二十二條第一項第一款所規定之禁藥，亦如上揭行政院衛生署函所示，又本案被告轉讓予證人少女黃○○之愷他命，亦無證據證明係以未經核准擅自輸入之方式取得，難認屬藥事法第二十二條第一項第二款所定之禁藥，從而被告本件轉讓愷他命之犯行，尚與藥事法第八十三條第一項規定無涉，併此敘明。

被告於轉讓前持有搖頭丸（即ＭＤＭＡ）之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後轉讓第二級毒品、第三級毒品各一次之犯行，犯意各別，應分論併罰。

又被告於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。

爰審酌被告轉讓毒品給就讀國中三年級中途輟學之少年施用，戕害正發育中之少年身心甚鉅，惟被告亦甫成年，涉世未深，兼衡其犯罪動機、手段、轉讓次數、犯後態度及檢察官求刑過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

末查，扣案第三級毒品愷他命五包（毛重分別為０．七、一．八五、一．九五、三、二．０五公克，合計九．五五公克），被告供稱係供己施用，且係於九十九年十月二十六日經警扣得，距被告於同年四月間轉讓第三級毒品愷他命給少女黃○○，已歷半年之久，並無證據足以證明被告所持有上揭扣案毒品與本件轉讓第三級毒品愷他命給少女黃○○有關，自不得為沒收之諭知，應由主管機關依毒品危害防制條例第十八條第一項後段處理之；

另少女黃○○雖係少年，惟被告為上揭犯行時僅十九歲並非成年人，尚無適用毒品危害防制條例第九條之餘地，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一、第三百十條之二、第四百五十四條，藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項、第三項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
刑事第十一庭 法 官 鍾邦久
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡志賢
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。