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臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第728號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 方立人
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一○二年度偵字第一七四六一號、一○三年度偵字第七六號），本院判決如下：
主 文
方立人共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之甲基安非他命拾捌包（含外包裝袋拾捌個，驗餘淨重合計拾壹點柒貳陸公克）及「4-氟甲基安非他命」貳包（含外包裝袋貳個，驗餘淨重合計壹點伍貳公克）均沒收銷燬之、扣案之MOII牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收；
又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之含有如附表一所示毒品成分之錠劑貳拾參顆（驗餘淨重合計參點肆玖零玖公克）、含有如附表二所示毒品成分之咖啡包壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重拾伍點參陸公克）均沒收銷燬之、扣案之愷他命拾柒包（含外包裝袋拾柒個，驗餘淨重合計壹佰肆拾柒點肆參公克）、含有硝甲西泮成分之液體參支（含外包裝瓶參個，驗餘毛重合計伍拾肆點玖柒柒公克）及SONY牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡 壹枚）均沒收。
應執行有期徒刑參年陸月。
扣案之甲基安非他命拾捌包（含外包裝袋拾捌個，驗餘淨重合計拾壹點柒貳陸公克）及「4-氟甲基安非他命」貳包（含外包裝袋貳個，驗餘淨重合計壹點伍貳公克）、含有如附表一所示毒品成分之錠劑貳拾參顆（驗餘淨重合計參點肆玖零玖公克）、含有如附表二所示毒品成分之咖啡包壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重拾伍點參陸公克）均沒收銷燬之、扣案之愷他命拾柒包（含外包裝袋拾柒個，驗餘淨重合計壹佰肆拾柒點肆參公克）、含有硝甲西泮成分之液體參支（含外包裝瓶參個，驗餘毛重合計伍拾肆點玖柒柒公克）、MOII牌行動電話壹支（含門號0000000000號 SIM卡壹枚）及SONY牌行動電話壹支（含門號0000000000號 SIM卡壹枚）均沒收。
犯罪事實
一、方立人明知甲基安非他命及「4-氟甲基安非他命」（4-Fluoromethamphetamine、4-FMA ）」均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，詎其竟與綽號「阿峰」之真實姓名年籍不詳成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命及「4-氟甲基安非他命」以營利之犯意聯絡，受「阿峰」委託代為販賣第二級毒品甲基安非他命及「4-氟甲基安非他命」，而由「阿峰」於民國102 年11月底某日，在臺南市成功路與海安路口交付甲基安非他命18包（驗餘淨重合計11.726公克）及「4-氟甲基安非他命」2 包（驗餘淨重合計1.52公克）予方立人，欲伺機以每包新臺幣（下同）500元至1,500元之價格販賣予不特定人牟利，惟尚未販出即為警於後述時間、地點查獲。
二、方立人明知如附表一、二所示毒品及愷他命、硝甲西泮分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品及第三級毒品，不得販賣，詎其竟基於販賣含有如附表一所示毒品成分之錠劑、含有如附表二所示毒品成分之咖啡包、愷他命及含有硝甲西泮成分之液體以營利之犯意，於 102年11月20日至29日間某日下午6、7時許，在臺南市○道00號快速公路仁德交流道下方道路，以含有如附表一所示毒品成分之錠劑每顆200 元、含有如附表二所示毒品成分之咖啡包每包200元、愷他命17包共3萬元、含有硝甲西泮成分之液體每支600 元之價格，向綽號「小頭」之真實姓名年籍不詳成年男子販入含有如附表一所示毒品成分之錠劑23顆（驗餘淨重合計3.4909公克）、含有如附表二所示毒品成分之咖啡包1包（驗餘淨重15.36公克）、愷他命17包（驗餘淨重合計147.43公克，純質淨重合計20公克以上）及含有硝甲西泮成分之液體3支（驗餘毛重合計54.977 公克），欲伺機以含有如附表一所示毒品成分之錠劑每顆300至400元、含有如附表二所示毒品成分之咖啡包每包300元、愷他命2.8公克包裝每包1,000元、4.5公克包裝每包1,500 元之價格販賣予不特定人牟利（含有硝甲西泮成分之液體3 支售價尚未決定），惟尚未販出即為警於後述時間地點查獲。
三、嗣於102年12月11日晚上9 時20分許，在臺南市北區北門路2段141 巷口處為警查獲，並在方立人隨身攜帶之包包內（起訴書誤載為在方立人所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內）扣得甲基安非他命18包、「4-氟甲基安非他命」2 包、含有如附表一所示毒品成分之錠劑23顆、含有如附表二所示毒品成分之咖啡包1 包、愷他命17包及含有硝甲西泮成分之液體3 支，另在方立人身上扣得其所有與「阿峰」聯絡販賣第二級毒品所用之MOII牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚）及與「小頭」聯絡販賣第二級、第三級毒品所用之SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），始悉上情。
四、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告方立人及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
再查其餘本案判決所引用之非陳述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定部分：上開事實，業據被告於警詢（見第0000000000號警卷第2、3頁）、偵查（見第17461 號偵卷第12、25頁）、本院（見本院聲羈卷第7頁、本院卷第25、26、137、143、144頁）坦承不諱，並有上開白色結晶、錠劑、咖啡包、白色粉末結晶及液體扣案可資佐證。
又上開白色結晶經送高雄市凱旋醫院鑑定結果，分別檢出第二級毒品甲基安非他命及「4-氟甲基安非他命」成份，有高雄市立凱旋醫院103 年8月8日高市凱醫驗字第29236 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（見第76號偵卷第45-48 頁）；
上開錠劑經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出如附表一所示毒品成分，有104年6月11日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書（見本院卷第109-119頁）；
上開咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出如附表二所示毒品成分，有內政部警政署刑事警察局104年2月4日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（見本院卷第74頁）；
上開白色粉末結晶及液體經送高雄市凱旋醫院鑑定結果，分別檢出第三級毒品愷他命及硝甲西泮成份，有高雄市立凱旋醫院103年2 月21日高市凱醫驗字第26890號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（見第76號偵卷第23-26、33 頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。
又販賣毒品係政府嚴加查緝之違法行為，毒品物稀價昂，取得不易，持有毒品遭查獲之風險極高，一般施用毒品之人多係購買短期內施用所需之數量，以降低花費及遭查獲之風險，被告持有之毒品數量甚多，顯非單純供己施用，其復供承取得上述毒品時即欲販賣他人牟利，被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖，當可認定。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，而新修正毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定予以論處。
㈡次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1、意圖營利而販入，2、意圖營利而販入並賣出，3 、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1、2販賣罪之著手，至於3 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院103年度台上字第4145號判決意旨參照）。
㈢查甲基安非他命、「4-氟甲基安非他命」、愷他命及硝甲西泮及如附表一、二所示毒品均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品及第三級毒品，被告意圖營利取得上開毒品後，未及販出即為警查獲，依上揭說明，所為僅止於販賣毒品未遂階段，核被告就犯罪事實一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪；
就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪及修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
而所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪與販賣第二級、第三級毒品未遂罪為法規競合，不另論罪。
起訴意旨雖認被告上開犯行亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟業經檢察官當庭更正法條及罪名如上，併予敘明。
被告與「阿峰」就犯罪事實一部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
被告因販賣第二級毒品、第三級毒品未遂而持有第二級毒品、純質淨重合計20公克以上第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告就犯罪事實二部分，係以一行為同時觸犯上開販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪未遂罪處斷。
被告所犯上開各罪，犯意各別，行為獨立，應分論併罰。
㈣被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院以99年度上易字第215號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000 元折算1日確定，於100年1 月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈤再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；
但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。
又裁判上之一罪，其一部分犯罪已被發覺者，雖在檢察官或司法警察官詢問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。
易言之，對裁判上一罪中之部分犯罪先被發覺時，其效力及後自首之他部分犯罪事實，均不生自首效力。
至於「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院104年度台上字第181號判決意旨參照）。
證人即本案查獲警員林朝陽於本院證稱：102 年12月11日執行路檢勤務時，由另名同仁攔停被告所駕車輛，在攔停被告所駕車輛前，並無情資知悉其持有毒品或違禁物，被告下車後旋欲逃離現場，將其攔下後，在其車上看到1 個包包，並詢問被告該包包內裝何物品，被告回答「藥仔」（台語），並將包包內物品倒出，始發現上開扣案毒品，在被告回答該包包內裝有「藥仔」並倒出毒品前不知被告持有扣案毒品等語（見本院卷第56-61 頁），顯見在被告自承持有扣案毒品前，員警並無確切證據足以合理懷疑被告持有扣案毒品，在員警對被告進行搜索前，被告即主動交出毒品扣案。
至被告雖於下車之初，欲逃離現場，然其遭員警攔下後，即配合警方調查並供承持有毒品，嗣於警詢、偵查、本院均供承上述販賣毒品未遂等情，參以被告事後並未逃避偵審之事實，應認其有接受裁判之意思，被告於員警攔查、尚不知其持有扣案毒品時，主動交出毒品扣案，當屬於偵查犯罪機關尚未發覺其涉有販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪嫌前，即自承其持有扣案之第二級毒品及第三級毒品，其行為已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈥被告於偵查及審判中均自白上開販賣毒品未遂犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
被告已著手於販賣毒品之實行，嗣未及出售即為警查獲而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第70條及第71條第1項規定，先加後遞減之（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈦爰依被告於本院之供述及卷內事證等，審酌：被告年輕力盛，肢體健全，不思勞動獲取報酬竟欲販賣毒品牟利之犯罪動機，未婚、現從事裝潢工作、月薪約3 萬多元、無人需撫養之生活狀況，有詐欺前案紀錄之素行，高職畢業之智識程度，本案持有毒品之數量、未及販出即遭查獲及對國人身心及社會治安之可能危害，事後於警詢、偵查及本院均坦承全部犯行知所悔悟之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內。
在同條例對於查獲之製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。
而應沒收之毒品，係以查獲經扣案或未扣案且尚未滅失者為限，如經鑑定，自應扣除鑑定耗失部分，僅就剩餘毒品，予以宣告沒收。
至於鑑定耗失毒品重量若干，流向如何，在所不問（最高法院101年度台上字第894號判決意旨參照）。
㈡扣案之甲基安非他命18包（驗餘淨重合計11.726公克）、「4-氟甲基安非他命」2 包（驗餘淨重合計1.52公克）、含有如附表一所示毒品成分之錠劑23顆（驗餘淨重合計3.4909公克，同時含有第二級及第三級毒品，無法完全析離，故一併沒收銷燬之）及含有如附表二所示毒品成分之咖啡包1 包（驗餘淨重15.36 公克，同時含有第二級及第三級毒品，無法完全析離，故一併沒收銷燬之），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不論屬犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（送驗用罄之部分，因已滅失，爰不予宣告沒收銷燬之）；
扣案之愷他命17包（驗餘淨重合計147.43公克）及含有硝甲西泮成分之液體3支（驗餘毛重合計54.977 公克），係屬第三級毒品，而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收（送驗用罄之部分，因已滅失，爰不予宣告沒收）。
又上開甲基安非他命、「4-氟甲基安非他命」、愷他命之外包裝袋及含有硝甲西泮成分液體之外包裝瓶，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍無法完全予以析離，均應與上開毒品一併諭知沒收銷燬及沒收。
㈢扣案之MOII牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚）及SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），分係被告所有供犯本案犯罪事實一及犯罪事實二販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第144頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
㈣至其餘扣案物品，被告均否認與其本案犯罪有關，亦無證據證明與其本案犯罪有何直接關連，而沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，本應附隨於主刑而同時宣告之，上開物品既與本案無關，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項（修正前）、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項前段、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 余玟慧
法 官 鄭雅文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 蕭秀蓉
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─────┬────────────────────────────┐
│毒品分級 │品 項│
├─────┼────────────────────────────┤
│第二級毒品│2-氟甲基安非他命 │
│ │（2-Fluoromethamphetamine） │
│ ├────────────────────────────┤
│ │3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮 │
│ │（3,4-Methylenedioxypyrovalerone、MDPV） │
├─────┼────────────────────────────┤
│第三級毒品│4-甲基乙基卡西酮 │
│ │（4-Methylethcathinone、4-MEC） │
│ ├────────────────────────────┤
│ │三氟甲苯䊅嗪 │
│ │（Trifluoromethylphenylpiperazine、TFMPP） │
│ ├────────────────────────────┤
│ │3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 │
│ │（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA） │
├─────┴────────────────────────────┤
│備註：送驗錠劑雖亦檢出第二級毒品苄基䊅嗪（Benzylpiperazine、BZP）及 │
│ 第三級毒品氟甲基卡西酮（Fluoromethcathinone、FMC）成分，惟苄基│
│ 䊅嗪及氟甲基卡西酮分別於103年4月16日及102年12月30日始經行政院 │
│ 公告列為第二級毒品及第三級毒品，其公告效力不及於被告本案之行為│
│ │
└──────────────────────────────────┘
附表二：
┌─────┬────────────────────────────┐
│毒品分級 │品 項│
├─────┼────────────────────────────┤
│第二級毒品│2-氟甲基安非他命 │
│ │（2-Fluoromethamphetamine） │
├─────┼────────────────────────────┤
│第三級毒品│4-甲基乙基卡西酮 │
│ │（4-Methylethcathinone、4-MEC） │
│ ├────────────────────────────┤
│ │三氟甲苯䊅嗪 │
│ │（Trifluoromethylphenylpiperazine、TFMPP） │
│ ├────────────────────────────┤
│ │3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 │
│ │（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA） │
├─────┴────────────────────────────┤
│備註：送驗錠劑雖亦檢出第二級毒品苄基䊅嗪（Benzylpiperazine、BZP）成 │
│ 分，惟苄基䊅嗪於103年4月16日始經行政院公告列為第二級毒品，其公│
│ 告效力不及於被告本案之行為 │
│ │
└──────────────────────────────────┘
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