臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,侵訴,12,20150805,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度侵訴字第12號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 温勝宏
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（一０三年度偵續字第二二號），本院判決如下：

主 文

丁○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年陸月。

犯 罪 事 實

一、丁○○為十八歲以上之成年人，於民國一０一年十一月間，透過網路結識當時年齡為未滿十四歲之未成年少女甲女（九十年二月生，真實姓名年籍資料詳偵續卷彌封袋代號與真實姓名對照表所示，警卷代號為0000000000）。

於一０一年十二月二日上午八時十九分許，甲女先以其住處０七七七０三****號室內電話（真實電話號碼詳卷）撥打丁○○之○○○○○○○○○○號行動電話，雙方相約在臺南林鳳營火車站見面，甲女乃邀約同學Ｄ女（真實姓名年籍資料詳偵續卷彌封袋代號與真實姓名對照表所示，警卷代號為0000000000Ｄ）、Ｄ女之弟Ｅ男（真實姓名年籍資料詳偵續卷彌封袋代號與真實姓名對照表所示，警卷代號為0000000000Ｅ）一同前往赴約，其等於同日上午十一時許抵達臺南林鳳營火車站後，甲女即以該處設置之０六六九八七四四八號公共電話與丁○○持用之上開行動電話聯繫，丁○○隨即騎乘機車前往臺南林鳳營火車站搭載甲女、Ｄ女、Ｅ男返回其位在臺南市○○區○○里○○○○○號居住處。

而丁○○當日雖係與甲女第一次見面，未明知甲女之實際年紀，然因甲女當時仍係就讀國小學童，稚氣未脫且未做任何打扮，丁○○可預見甲女未滿十四歲，竟仍基於縱然甲女係未滿十四歲之女子，與其為性交行為亦不違反其本意之不確定故意，於同日下午一、二時許，在其上址居住處房間內，利用Ｄ女、Ｅ男在觀看電視無暇他顧之時機，先行撫摸甲女胸部，然因礙於Ｄ女、Ｅ男在場，無法遂行其與甲女發生性交行為之目的，故於同日下午二時許，騎乘機車搭載甲女、Ｄ女、Ｅ男前往臺南林鳳營火車站，讓Ｄ女、Ｅ男自行搭乘火車離去，再騎乘機車搭載甲女返回其上址住處，而於同日下午二時過後，在其上址住處房間內，未違背甲女意願，親吻甲女頸部，並以生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為一次。

嗣因甲女於翌日（一０一年十二月三日）至就讀之○○國民小學（詳細學校資料詳卷）上學時，為導師吳○○（詳細導師姓名詳卷）發覺其脖子有多處吻痕，經詢問甲女原因，甲女表示係因遭網友親吻脖子所致，○○國民小學乃依法進行通報，而因甲女已另案報警指稱張弘傳對其妨害性自主（張弘傳涉嫌妨害性自主罪經臺灣高等法院高雄分院判決應執行有期徒刑十月確定），經警委託醫院對甲女陰道深部採集檢體送驗，檢驗結果發現有男性之Ｙ染色體ＤＮＡ，再經員警依甲女提供之上開行動電話號碼調閱登記申請人資料發覺丁○○母親王琇華為登記名義人，而丁○○為實際使用人，因認丁○○涉有重嫌而採集丁○○之唾液ＤＮＡ與甲女陰道棉棒上之Ｙ染色體ＤＮＡ進行比對，結果發現甲女陰道深部棉棒上之Ｙ染色體ＤＮＡ甲ＳＴＲ與丁○○之Ｙ染色體ＤＮＡ甲ＳＴＲ型別相符，始循線查獲上情。

二、案經甲女父親（真實姓名年籍資料詳偵續卷彌封袋代號與真實姓名對照表所示）、母親（真實姓名年籍資料詳偵續卷彌封袋代號與真實姓名對照表所示）訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

另性侵害犯罪防治法第十二條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第六條亦定有明文。

本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免甲女身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別甲女身分之資訊均予以隱匿，核先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第一百五十九條之五所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意作為本案之證據（見本院卷第三一頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由

一、查被告於一０一年十一月間，透過網路認識甲女，於一０一年十二月二日上午八時十九分許，甲女先以其住處電話撥打被告使用之○○○○○○○○○○號行動電話，雙方相約在臺南林鳳營火車站見面，甲女並偕同Ｄ女、Ｅ男前往，其等於同日上午十一時許抵達臺南林鳳營火車站後，甲女即以該處設置之０六六九八七四四八號公共電話與丁○○持用之上開行動電話聯繫，丁○○隨即騎乘機車前往臺南林鳳營火車站搭載甲女、Ｄ女、Ｅ男返回其位在臺南市○○區○○里○○○○○號居住處，並於同日下午一、二時許，在其上址居住處房間內，利用Ｄ女、Ｅ男在觀看電視無暇他顧之時機，未違反甲女意願先行撫摸甲女胸部，然因礙於Ｄ女、Ｅ男在場，無法遂行其與甲女發生性交行為之目的，故於同日下午二時許，騎乘機車搭載甲女、Ｄ女、Ｅ男前往臺南林鳳營火車站，讓Ｄ女、Ｅ男自行搭乘火車離去，再騎乘機車搭載甲女返回其上址住處，而於同日下午二時過後，在其上址住處房間內，親吻甲女頸部，並以生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為一次等情，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第二九頁、第三二頁、第九六頁），且證人甲女就其當日與被告碰面之情形，亦於偵查中證稱：我有跟被告發生性行為，時間就是我去林鳳營他家那次，是在他家發生的，他先送我跟我朋友去林鳳營車站，然後我朋友先回去，被告再騎機車載我回他家，然後才發生性行為，脖子上的吻痕是發生性行為的時候被告造成的，下午看電視的時候被告有摸我胸部，但是沒有吻等語（見偵續卷第五四頁至第五五頁反面），參以證人Ｄ女、Ｅ男就渠等曾陪同甲女前往某臺南網友住處，當日係搭乘火車至林鳳營站，再由該名網友騎乘機車載同甲女與渠等前往網友住處看電視，後網友騎乘機車搭載甲女、Ｄ女、Ｅ男前往火車站，僅有Ｄ女、Ｅ男先搭乘火車返回住處，獨留甲女與該名網友相處等情，亦據證人Ｄ女、Ｅ男分別於偵查中證述明確（見偵續卷第四八頁至第五十頁）。

再者，證人甲女於一０一年十二月四日採集之陰道深部棉棒，該棉棒採得之Ｙ染色體ＤＮＡ，與被告之Ｙ染色體ＤＮＡ型別相符，有內政部警政署刑事警察局一０二年十二月十八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單各一份在卷可參（見偵續卷第四三頁及反面、本院卷證物袋內），並有高雄市立小港醫院一０一年十二月四日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告使用之○○○○○○○○○○號行動電話通聯記錄、通聯調閱查詢單、通聯記錄查詢系統資料各一份、甲女脖子處吻痕照片一張、被告住處照片二十三張等可資佐證（見本院卷證物袋內、警卷第二七頁至第三六頁、第三九頁、偵卷第十二頁、警卷第二六頁下方照片、偵續卷第八四頁至第八九頁），是上揭補強證據已足資擔保被告前述於一０一年十二月二日下午，在其住處未違反甲女意願撫摸甲女胸部，待甲女朋友離開後，繼而在其住處內親吻甲女頸部並以生殖器插入甲女陰道方式為性交行為，核與事實相合，可信為真實。

二、又本件被害人甲女係九十年二月出生乙情，有姓名年籍對照表附於偵續卷末頁證物袋內可憑，故於一０一年十二月二日案發當時，甲女係未滿十四歲之女子，要屬無疑，則被告於一０一年十二月二日對甲女為性交行為當時，甲女之實際年齡僅有十一歲，即堪認定。

雖被告矢口否認有何與未滿十四歲女子為性交之故意，辯稱：甲女看起來像年紀十八歲的人，伊不知甲女實際年齡云云。

惟查：

(一)按刑法第二百二十七條第一項至第四項之對於未滿十四歲之男女，或對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人為絕對必要，若其有與未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院九十三年臺上字第三五五七號判決參照）。

此係不確定故意與無故意之應注意並能注意而疏未注意之過失責任相區隔之處。

故現行刑法第二百二十七條第一項與未滿十四歲男女性交罪，雖行為人對被害人係未滿十四歲此客觀事實非明知，然已預見被害人可能係未滿十四歲之人，仍執意為之，且與其為性交行為仍不違背其本意者，即該當本罪之構成要件。

(二)證人甲女固於本院證稱未曾告知被告其就讀國小或聊關於學校事情，然就其與被告碰面當日之穿著打扮於本院證稱：我去被告家那時候是五年級，陪我去的那個同學是念六年級，我平常沒有化妝習慣，去被告家那天我沒有特別盛裝打扮，是平常居家生活裝扮，那時候我髮型是到肩膀，就一般直髮，那天沒有戴眼鏡，穿著我忘記了，我沒有穿高跟鞋、沒有噴香水，我五、六年級的時候在班上同學當中身高沒有特別高，大概在中間，我去被告家那天，我外表看起來跟畢業紀念冊上的照片差不多，差在畢業紀念冊上有戴眼鏡，去被告家時沒有戴眼鏡，畢業紀念冊上寫五０一的照片，是在本案之前拍的，我是五年一班，魯味博物館照片是一０二年五月拍的，大頭照是六年級畢業的時候拍的，我不曾跟被告說我讀高中、國中，也不曾跟他說我大概十七歲等語（見本院卷第九七頁至第一０五頁反面）；

參以證人甲女父親於警詢證稱：一０一年十二月二日禮拜天，我女兒說她要去學校打球，要我先去上班，之後她就跟她朋友出去，等到下午二點多我回去沒有看到小孩，我以為她還在學校打球，等到下午四點多她朋友來我家按門鈴問我女兒回家了沒，我就問她你們不是一起去打球，你怎麼沒有一起回來，我女兒朋友才說我女兒去找朋友等語（見警卷第十六頁）。

是證人甲女於一０一年十二月二日當天，係向其父親謊稱要前往學校打球，而偕同友人前往被告住處，證人甲女為避免其父親起疑，其衣著打扮應會與平常前往學校打球之穿著相當，應無刻意化妝、噴香水或穿著不適合打球之高跟鞋情形，足見證人甲女於本院證稱其當日係平常居家生活打扮，應堪採信。

其次，證人辛○○即甲女之主責社工亦於本院證稱：當初我是接到學校通報才接觸甲女，是因為另外一件案件，當時甲女是就讀五年級，我記得是十二月初，第一次跟甲女碰面是在學校，當時甲女是穿便服，在我跟甲女相處期間，我覺得一般人看甲女是國中小應該看的出來，她舉止雖然比較成熟，但是臉看起來很稚氣，穿衣打扮風格看起來就是小朋友，她衣著幾乎都是Ｔ恤、牛仔褲或短褲，髮型都是直髮沒有燙，瀏海有時後會夾起來，當初我不知道臺南這個案件，本案我是接到林園分局通知要我陪同甲女做筆錄我才知道還有本案，也有後續陪同去地檢署，也有去甲女住處家訪很多次，我跟甲女接觸的時候，她的身型外貌跟畢業紀念冊上面照片大概相符，長相差不多，只是我接觸的時候是冬天，衣著上比較不一樣，依照我跟甲女接觸的經驗，她都是素顏，沒有化妝、穿高跟鞋或擦香水等語（見本院卷第一０六頁至第一０九頁反面），而甲女就讀之學校輔導記錄，亦記載社會局社工於一０一年十二月六日與甲女詳談約一小時，有高雄市大寮區○○國民小學一０三年三月三日函附輔導記錄在卷可佐（見偵續卷第二十頁至第二一頁），足見證人辛○○係於一０一年十二月六日與甲女第一次碰面，嗣後並有陸續接觸，而證人辛○○僅係因工作關係而與證人甲女有所接觸，與被告並無任何仇怨，實無刻意謊稱證人甲女外貌陷害被告之理，其證詞之真誠性與憑信性自無疑義，故依照證人辛○○證述之甲女平常髮型為長直髮，衣著打扮為簡單之Ｔ恤、牛仔褲或短褲，外貌與畢業紀念冊上照片相當，並無化妝、擦香水、穿高跟鞋等較為成熟超齡之裝扮，亦與證人甲女本院證述其平常外觀相符。

則依證人甲女、辛○○於本院之上開證述，證人甲女前往被告住處時之穿著打扮與其日常居家打扮相當，並無特別燙髮、化妝、擦香水、穿高跟鞋情形，其平常外觀打扮與畢業紀念冊上照片相當等情，應堪採信。

而證人甲女係於國小五年級時與被告發生性行為，業據證人甲女於本院證述明確，證人甲女於國小五年級至六年級期間，身高為一百四十八點三公分至一百五十一點七公分，體重為五十五點九公斤至六十五點三公斤，有高雄市大寮區○○國民小學一０四年三月二十日函覆之甲女五、六年級之身高、體重資料一份在卷可參（見本院卷第四四頁至第四五頁），是證人甲女於國小五、六年級之身高並非特別高挑，其身高與一般國小五、六年級學生身高相符。

再者，證人甲女證稱畢業紀念冊照片主要係國小五年級、六年級拍攝之照片，與本案發生之時間尚屬接近，且證人甲女、辛○○均證稱證人甲女於一０一年十二月間平常外觀打扮，與畢業紀念冊上照片相當，而觀諸證人甲女畢業紀念冊上照片（見本院後附證物袋內，其中以黑筆打勾部分即為甲女），甲女髮型為長直髮，臉部長相仍屬稚氣，衣著打扮亦屬平實，與其他身旁同學相較，並無超齡之外像，亦非打扮成熟，多人合照之照片亦可見其身高並未明顯高於一般同學，一般人依照甲女外觀一望即知應係未滿十四歲之學生，不似出社會或年滿十六歲以上之人之情，且證人甲女亦於本院證稱未曾告知被告其就讀國中、高中或年滿十七歲此類誤導他人判斷甲女實際年齡之資訊，被告亦未供稱甲女曾告知其年齡為十七、十八歲之人，而被告乃係具備通常智識能力之年滿十八歲男子，被告自甲女之長相、臉部裝扮、髮型、身高等外觀判斷，亦可輕易知悉甲女之年齡應未滿十四歲。

(三)再者，被告於本院審理時坦承於本案發生前，其有二次與未滿十四歲少女為性行為，而由本院少年法庭審理之經驗，復於本院供稱：「（被害人在一０一年十二月二日跟你發生性行為之前，是你們第一次見面嗎？）是；

（你有先試著聊天跟他認識嗎？）沒有；

…（你有問她年紀、生日、就讀學校、從事何工作這些問題嗎？）沒有；

（為何都沒有問？）我也不知道；

…（你知道跟未滿十四歲的女子發生性行為是違法的嗎？）我知道；

（是因為你之前有類似案件所以知道？）是；

（為何你跟被害人在網路認識不到一個月，見面第一天就發生性行為，而且你知道說對未滿十四歲女子發生性行為是違法，為何你卻不問她年齡這些事？）我不知道…（為何你跟被害人認識交往不深，你都不擔心她又是未滿十四歲，為何不問她？）未答。」

等語（見本院卷第一一五頁反面至第一一八頁），則被告因前案關係，對於不得與未滿十四歲之少女為性行為此事有深刻認知，而其與甲女認識時間非長，在與甲女為性行為之前，對於甲女之年齡、生日、是否仍為學生抑或已在工作等可判斷甲女實際年齡之各項資訊，全然漠不關心，即與第一次見面之甲女為性行為，顯然被告對於甲女實際年齡並不重視，即使甲女可能係未滿十四歲之女子，亦無所謂，始會在全然不詢問任何相關資訊情形下與甲女為性行為，其有與未滿十四歲少女為性交行為之不確定故意甚明。

況被告於本院審理時供稱其對於甲女前往其住處時之長相、穿著打扮已無印象等語（見本院卷第一一五頁反面、第一一八頁），則被告既對證人甲女當日之長相、衣著均無印象，又豈會對已無印象之人外貌看起來為十八歲一事記憶深刻？被告辯稱甲女外貌比實際年齡大，應該是滿十八歲云云，無非卸責之詞，實難採認。

(四)另證人甲女固於本院審理時證稱：在網路上剛認識被告二、三天的時候，被告有問我幾歲，我跟他說十三歲，我是說我的虛歲，我沒有問他幾歲，我跟被告在網路上聊關於哪方面內容我忘記了等語（見本院卷第一０二頁反面、第一０三頁及反面），而證稱曾告知被告其年齡為十三歲乙節。

然被告否認曾詢問證人甲女年齡一事，而被告與證人甲女係於一０一年十二月二日為性行為，渠等於此之前在網路聊天認識，則當初網路聊天之時間距今已二年餘，參以證人甲女對於渠等聊天內容亦無深刻印象，且觀諸證人甲女一０一年十二月間之網路聊天資料，證人甲女之網友亦有多位，有該網路列印資料在卷可參（見偵續卷第二二頁），則證人甲女對於是否曾告知被告此事，抑或係告知其他網友，實有可能因時間經過已久，而有記憶混淆情形，尚難因此即認證人甲女曾告知被告關於其年齡為十三歲乙事。

惟被告依證人甲女當時之長相、臉部裝扮、髮型、身高等外觀判斷，顯已預見被害人可能係未滿十四歲，仍與之為性行為，業經本院認定如前，從而，被告雖並未明確知悉甲女實際年齡，然已預見甲女係未滿十四歲之人，仍與之為性交行為，被告有與未滿十四歲少女為性交行為之不確定故意甚明。

三、故核被告所為，係犯刑法第二百二十七條第一項對未滿十四歲之人為性交罪。

又本件被告係意在性交行為，其於當日下午一、二時許先行撫摸甲女胸部後，因礙於Ｄ女、Ｅ男在場而暫時停止動作，待Ｄ女、Ｅ男離開後，隨即與甲女在其住處為性交行為，並在對甲女實行性交過程中，有先親吻甲女頸部，則被告當日下午先撫摸甲女胸部、嗣後親吻甲女頸部行為，係先為猥褻之行為後，繼而著手為性交行為，其中猥褻行為係性交行為之前階段行為，應為性交行為所吸收，而僅論以性交一罪，不容割裂為二罪而為雙重評價（最高法院九十二年度台上字第二九六四號判決意旨參照）。

另被告所犯上開對於未滿十四歲之女子為性交罪，已屬對被害人為兒童及少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項但書規定，即無同條項前段加重規定之適用（且被告於本案發生時年齡為十八歲，並非已滿二十歲之成年人），併予敘明。

爰依被告於本院之供述及卷內事證等，審酌：被告高職肄業之智識程度，自述已婚、育有一名未成年子女，目前在中鋼工作，月收入約三、四萬元，需扶養妻子、小孩之生活狀況；

被告與被害人僅為一般網友，並非男女朋友關係，於第一次見面時，被告即利用甲女性自主權之觀念未臻成熟完備機會，與之為性交行為，影響被害人甲女之身心健全成長，所為甚應非難，及被告犯後否認犯行，未與被害人達成和解等一切情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫淑玉
法 官 游育倫
法 官 黃琴媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾國華
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄本判決論罪法條
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。