臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,簡,2712,20151218,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第2712號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 洪信榮
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第15417號），本院判決如下：

主 文

洪信榮犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

扣案偽藥愷他命壹包（含包裝袋壹只，檢驗後淨重零點壹零捌公克）沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實：洪信榮明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，並經行政院明令公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第二十條第一項第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓。

竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國一０四年九月十日下午五時三十分許，在賴彥嘉位於臺南市○○區○○街○○○巷○○弄○○號八樓之七住處，無償轉讓重量不詳之愷他命（無證據證明純質淨重超過二十公克以上）與賴彥嘉摻入香菸內點燃施用。

嗣於同日晚間九時四十五分許，洪信榮騎乘車牌號碼○○○－000號普通重型機車搭載賴彥嘉，行經臺南市○○區○○路○○號前，因賴彥嘉未戴安全帽而為警攔查，並當場在該機車後置物廂內，扣得洪信榮無償轉讓賴彥嘉所剩餘之愷他命一包（檢驗前淨重０．一一九公克、檢驗後淨重０．一０八公克），警方並得洪信榮、賴彥嘉二人同意採集其等之尿液送驗，結果均呈愷他命類陽性反應，而查悉上情。

二、證據名稱：

㈠、被告洪信榮於警詢之自白及偵查中之供述。

㈡、證人賴彥嘉於警詢及偵查中之證述。

㈢、臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄一份、扣押物品目錄表一紙、上開機車與愷他命之照片各一幀、勘察採證同意書二紙、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊二紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄一０四年九月三十日報告編號ＫＨ／２０１５／９０２６３００６號濫用藥物檢驗報告、一０四年九月三十日報告編號ＫＨ／２０１５／９０２６３００７號濫用藥物檢驗報告各一紙及高雄市立凱旋醫院一０四年十月二十日高市凱醫驗字第三六八五二號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙。

㈣、扣案偽藥愷他命一包（檢驗前淨重０．一一九公克、檢驗後淨重０．一０八公克）。

三、按行政院於九十一年一月二十三日以院台法字第０九一０００一六０五號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於同年二月八日以院台衛字第○○○○○○○○○○號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品，且愷他命尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

又按第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第二十二條第一項第二款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第二十條第一款之規定，應屬偽藥；

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）九十八年六月二十五日管證字第○○○○○○○○○○號、衛生福利部食品藥物管理署一０三年一月二十九日ＦＤＡ管字第一０三九九００七一五號函文可參。

再按管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第六十條第一項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院一０四年度台上字第四五五號判決意旨參照）。

查被告洪信榮於警詢供稱：該愷他命係伊於一０四年九月十日下午四時許，在臺南市南區灣裡萬年殿對面統一超商外，向一名年輕年男子所購得等語（詳警卷第四頁），而被告無償轉讓與證人賴彥嘉施用之愷他命，係將愷他命磨成粉末狀，摻入香菸內點燃之方式施用，並非注射液型態一節，業據證人賴彥嘉證述在卷（詳警卷第九頁；

偵卷第十三頁），足見被告所轉讓之愷他命粉末並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明該愷他命係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定，最高法院一０四年台上字第三五三六號、第二０一一號、第一八０三號、第一五一六號、第四五五號判決，亦同此見解。

四、又按毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達二十公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第八十三條第一項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷（最高法院一０二年度台上字第二四０五號判決意旨參照）。

查被告洪信榮坦認愷他命係毒品違禁物，而愷他命既早經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，被告即難諉為不知，足認其明知愷他命係屬偽藥，則其上開所為轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。

五、是核被告洪信榮所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。

又藥事法並無處罰持有偽藥之行為，則被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品罪，況本件並無證據證明被告轉讓前持有之愷他命純質淨重達二十公克上，是被告於轉讓愷他命前後之持有行為，係屬不罰之行為，不另論罪。

爰審酌被告前未曾有受刑之宣告之紀錄，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，堪認其品性尚佳，然其竟無償轉讓偽藥愷他命與他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發男盜女娼等各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害非淺，並兼衡其犯罪之手段、無償轉讓偽藥愷他命之對象僅一人，次數僅一次，，且僅屬供施用一次之數量，及其智識程度（大學肄業）、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又本件扣案之白色結晶粉末一包，檢驗前淨重０．一一九公克，取部分鑑定用罄，檢驗後淨重０．一０八公克，經送請鑑定後，檢出愷他命成分，有前揭高雄市立凱旋醫院一０四年十月二十日高市凱醫驗字第三六八五二號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙存卷（詳本院卷第十頁）可稽，堪認確係偽藥愷他命而屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收之。

而上開包裹偽藥愷他命之包裝袋一只，已直接觸碰沾染偽藥愷他命，與偽藥愷他命已難以完全析離，應整體視為偽藥愷他命，一併依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收之（最高法院一０四年台上字第三二四九號、第一０四七號、第五三六號判決意旨參照）。

另鑑驗耗損之偽藥愷他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收，併此敘明。

六、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項、第四百五十四條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，得自簡易判決送達之日起十日內，向本院提起上訴。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
刑事第二庭 法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
書記官 吳幸芳
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。