臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,簡,706,20150821,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第706號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林芊秀
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第4638號），本院判決如下：

主 文

林芊秀犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案簽賭單柒張、六合彩開獎單壹張、傳真機壹台，均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、另檢察官以發現通信紀錄調取票之聲請容有疑義，其因此所取得相關之證據是否得為被告不利之認定依據，以為被告權益之保障等語前來，有臺灣台南地方法院檢察署南檢玲任104偵4038字第27425號函1紙（見本院卷第6頁），經查：㈠本案之查獲，係由司法警察官以偵查報告、祕密證人代號（A1）之檢舉筆錄、民眾檢舉賭博蒐證照片（拍攝日期：104年1月3日下午3時30分許）、臺南市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、及被告住處電話號碼及行動電話自104年2月3日起至2月14日止之雙向通聯紀錄為憑，經檢察官核准後，於104年2月25日向本院聲請，經本院核發104年度聲搜字第277號搜索票，司法警察持搜索票，於104年2月26日下午5時25分許，至被告住處查獲一節，業據本院依職權調取該案卷核閱屬實。

㈡按司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有調取通信紀錄之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發調取票。

檢察官、司法警察官為偵辦最輕本刑十年以上有期徒刑之罪、強盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖，及違反人口販運防制法、槍砲彈藥刀械管制條例、懲治走私條例、毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等罪，而有需要時，得由檢察官依職權或司法警察官向檢察官聲請同意後，調取通信紀錄，不受前二項之限制。

通訊保障及監察法第11條之1第2項、第3項著有明文。

⒈查前開司法警察官所據以向本院聲請搜索票之電話雙向通信紀錄，依卷內資料所示可知，係由司法警察官向檢察官聲請，其案由及涉觸犯之法條欄載為「賭博案，涉嫌刑法第268條」、聲請理由欄則載「因詐欺案件，認有上列通信紀錄之必要，爰依通訊保障及監察法第11條之1第3項之規定，聲請核發調查票，以便執行」，經檢察官於「檢察官審查結果」欄內勾選「同意」，惟其「案由欄」及「聲請理由欄」並不相同，一則為睹博、另一為詐欺，此有調取票聲請書1紙可佐（見本院104度聲搜字第277號卷第9頁）。

⒉次查，司法警察官於104年2月16日，以偵查報告、祕密證人代號（A1）之檢舉筆錄、民眾檢舉賭博蒐證照片（拍攝日期：104年1月3日下午3時30分許）、臺南市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單為憑，向檢察官聲請調取前開電話雙向通聯紀錄，惟以二不同聲請書向檢察官聲請，其中一紙即前述㈠所載聲請書（以下稱Ａ聲請書，見104年度聲同調字第281號卷第1頁）；

另一聲請書（以下稱Ｂ聲請書，見同卷第2頁），其案由及涉觸犯之法條欄載為「六合彩賭博案，涉嫌刑法第268條」、聲請理由欄則載「因詐欺案件，認有上列通信紀錄之必要，爰依通訊保障及監察法第11條之1第2項之規定，聲請核發調查票，以便執行」，經檢察官於「檢察官審查結果」欄內勾選「許可」，至於下方之「法官裁定結果」欄則無法官裁定結果，其「案由欄」及「聲請理由欄」亦有A聲請書不相符合之情，業據本院調閱臺灣台南地方法院檢察署104年度聲同調字第281號卷，核閱屬實，揆諸卷內並無與詐欺犯行相關之證據，足見本案應僅以被告涉犯賭博罪嫌而據以向檢察官聲請調取通信紀錄，從而，Ａ、Ｂ二紙聲請書聲請理由欄載「因詐欺案件．．」，核與卷證資料不符。

⒊再者，本院並未受理Ｂ聲請書之案件，此有本院公務電話紀錄表1紙（見本院卷第8頁）；

前開雙向通信紀錄是檢察官核准而調取，亦有臺南市政府警察局永康分局104年4月10日南市警永偵字第0000000000號函說明一「本分局於104年2月16日以南市警永偵字第0000000000號調取票聲請書，經檢察官審核准許查詢」等旨可明（見前開104年度聲同調字第281號卷），從而，前開雙向通信紀錄，應係司法警察官以Ａ聲請票聲請，由檢察官依通訊保障及監察法第11條之1第3項之規定同意而核發所得，要可認定。

⒋惟刑法第268條之刑度為3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金，非屬通訊保障及監察法第11條之1第3項規定，得由檢察官同意而核發調取票之罪名，從而，本案雙向通信紀錄之調取票核發即與法不符，相關雙向通信紀錄應無證據能力。

㈢本件相關雙向通信紀錄固無證據能力，惟司法警察官向本院聲請搜索票之證據，並非僅有相關雙向通信紀錄，尚有偵查報告、祕密證人代號（A1）之檢舉筆錄、民眾檢舉賭博蒐證照片及臺南市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單為憑，業如前二㈠所述，依形式觀察，仍足以釋明被告有賭博之犯罪嫌疑，本院據此核發搜索票即屬合法，從而，司法警察持搜索票查獲被告賭博犯嫌，進而扣得之相關證物，當有證據能力。

三、按刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

再按私人住處原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之多數人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異。

查被告提供其位於臺南市○○區○○○路000巷00號住處，供不特定人簽賭下注，是核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告自民國103年8月初某日起至104年2月26日為警查獲止，在其上揭住所經營六合彩簽賭，聚集不特定之人與之簽賭下注，並藉此抽頭牟利，此種犯罪形態本質上具有反覆、延續之特質，依社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應包括性地論以一個賭博罪、圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪一罪，較為合理適當。

又被告所犯上開3罪，係基於同一犯罪決意，達成其同一犯罪目的所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開3項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

四、爰審酌被告明知刑法賭博罪章，對於違犯者予以刑罰評價，無非係以賭博乃憑偶然之事實，互爭勝負，以決定財物之得喪，足以啟僥倖之心，使人沈迷忘返，非僅廢時失業，抑且助長投機之風，更有傾家蕩產，鋌而走險之虞，其有礙健全社會生活及治安秩序之處，不言可喻，實屬可議，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

另扣案簽睹單7張、六合彩開獎單1張及傳真機1台，均係被告所有供圖利聚眾賭博所用，業據被告供承不諱，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。

（應附繕本）

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第八庭 法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
附錄法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。