臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,簡上,97,20150818,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度簡上字第97號
上 訴 人
即 被 告 吳連登
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104 年4 月30日104 年度簡字第660 號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：104 年度毒偵字第412 、413 號），提起上訴，並就被訴事實為有罪之陳述，本院管轄之第二審合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實 及 理 由

一、本件上訴人即被告吳連登所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於本院審理程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，量處有期徒刑6 月、6 月，定執行有期徒刑9 月，並均以新臺幣1,000 元折算1 日為易科罰金之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分增列「被告於本院審理中之自白」外，餘均引用第一審判決書（含聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、本件被告以其育有三子女均未成年，且母親得癌症、失智症，右側股骨頸閉鎖性骨折，不良於行，胞兄業因癌症去世，家中事務需上訴人奔走照顧，且上訴人於103 年7 月25日起至奇美醫療財團法人奇美醫院台南分院（下稱奇美醫院台南分院）請求治療，依毒品危害防制條例之規定，應有減免之適用，希望能從輕量刑為由提起上訴。

惟查：

（一）按毒品危害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第1項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。

而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第一項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。

如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年度台上字第2988號判決意旨參照）。

查被告雖因安非他命及其他興奮劑成癮病症，於民國103 年7 月25日曾前往奇美醫院台南分院精神科門診接受治療，有該院診斷證明書附卷可按（見本院卷第31頁），惟上開治療時點係在本案施用毒品時間之前，係於治療期間仍再為本件施用毒品行為，而與上開條文所指「施用毒品後，在刑事犯罪偵查機關發覺前先行前往治療」之要件不符，自無該條規定適用。

被告本次所犯，應依法追訴並論罪科刑，被告認得因此減免其刑，尚有誤會。

（二）按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內部性界限，並符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。

查原審係基於調查審理所認定之事實，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治，並曾經法院判刑入監，復於保護管束中2 次施用第二級毒品，惟念其所犯屬自戕行為，暨其犯後坦承卻未具體供出上游之犯後態度等一切情狀等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月、6 月，定應執行刑9 月，並均諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日之標準，本院認為並未逾越客觀上之適當性、相當性與必要性之比例原則，尚屬原審合法裁量權之行使，難認係違法失當。

被告以前揭理由提起上訴，經核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第273條之1第1項、第368條、第373條，判決如主文。

案經檢察官郭俊男到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事庭第五庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 卓穎毓
法 官 梁淑美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭雅文
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日