臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,訴,239,20151215,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第239號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 郭泰成
選任辯護人 楊慧娟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度營偵字第950號），本院判決如下：

主 文

郭泰成販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，若全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。

其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。

事 實

一、郭泰成明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第3項所定之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表編號1（起訴書誤載為編號2，業經檢察官當庭更正）所示時、地，販賣價值1000元之愷他命予王秀帆，並獲得購毒款項1000元。

嗣經警於104年5月14日7時許，持本院搜索票前往郭泰成位於臺南市○○區○○里○○00號之住處執行搜索，扣得郭泰成所有供本件販賣愷他命與王秀帆聯絡使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，因而查獲上情。

二、案經台南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。

被告郭泰成選任辯護人指稱，證人王秀帆在警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而其在偵查中之證述，則有顯不可信之情形，而無證據能力。

經查：

一、證人王秀帆在警詢所為之證述，確屬被告以外之人在審判外之陳述，且無刑事訴訟法例外得作為證據之情況存在，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為本案認定事實之證據。

二、被告選任辯護人雖以證人王秀帆在偵訊中所為之證述不符合經驗法則，或與其他證據相違，有顯不可採信之情形，不得認為有證據能力。

然查，刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，其所謂「顯有不可信之情況」係指檢察官訊問證人未依法定程序、或證人證述非依其自由意志等情形，使足當之，辯護人所主張是否與經驗法則相符，或是否與其他證據相扞格等情形，應係關於證人證述證明力之判斷事項，要難據以否定證人王秀帆偵訊時證述之證據能力。

證人王秀帆於檢察官訊問時既經具結，被告辯護人亦未釋明檢察官於訊問證人王秀帆時有何違反法定程序，或是證人王秀帆於偵訊時非出於自由意志陳述之情形，尚難認定證人王秀帆之偵訊證述有何「顯不可信」之情形，其偵訊證述應認有證據能力。

三、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1項第1款定有明文。

被告之辯護人雖主張，警製通訊監察譯文無證據能力，然通訊監察譯文係身為公務員之警察職務上製作之紀錄文書，辯護人未能釋明該通訊監察譯文有何顯不可信之情形存在，自應認有證據能力。

又被告與證人王秀帆間之通訊內容業經本院於審理時進行勘驗，並製作勘驗筆錄在卷，亦證警製通聯譯文與實際通話內容意旨相符，併此敘明。

四、除以上因屬被告以外之人於審判外陳述，依法不得作為證據以外，本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本案準備程序中均表示同意作為證據使用，迄於言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

貳、本院得心證之理由

一、訊據被告郭泰成否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：證人王秀帆要叫伊去朋友那裏拿毒品給伊，伊只是順便問而已，但是沒有真的帶毒品給王秀帆云云。

選任辯護人為被告辯稱：被告並無施用毒品前科，遭查獲當日經警採尿送驗亦無毒品反應，遭搜索亦未查獲毒品或任何工具，可能因交友較複雜而遭監聽，被告與王秀帆間之通話看不出來有向被告購買1000元毒品，被告皆係胡亂回應，且王秀帆在通話中也說自己身上只有200元，被告如何能在沒有拿到錢的情況下為王秀帆拿毒品，而且被告與王秀帆第3通、第4通電話間僅相差17小時，王秀帆如果真於第3通電話後向被告購得毒品，不可能在如此短時間內再次向被告買毒品，本件只有證人王秀帆單方指述，無從認定被告有販賣毒品之犯行。

二、經查：

㈠、被告於上開時、地販賣第三級毒品愷他命給證人王秀帆之事實，業經證人王秀帆於偵查中具結後證稱：伊施用之愷他命是向被告購買，104年1月5日04:17通聯譯文是被告向伊收取1000元，被告拿愷他命給伊，伊和被告約定在伊工作的檳榔攤交易，在台南市左鎮區台20線省道上，譯文中「足的」是指不含袋子重量，不足的是含袋，1000元是毒品裝袋子的一半，伊是叫被告要把「足的」給伊，伊有把1000元交給被告等語（偵一卷第16頁）；

並於本院審理時具結後證稱：伊所施用的愷他命都是向被告購買的，104年1月5日4時17分與被告通話是要向被告愷他命，因為之前的電話中伊以朋友要買的名義向被告表示要買愷他命2500元，被告都要求要先拿到錢才能幫伊去拿愷他命，所以伊都沒有拿到，104年1月5日才會再打電話，這次跟被告盧很久，只有這次有成功，當天被告在伊早上8點下班前有拿一包愷他命給伊，伊有交1000元給被告，通聯譯文中伊說「2000的」，是指2000元的愷他命，「足的」是指1包的容量，意思是要向被告買2000元的愷他命，「你馬上幫我帶便當過來」中的「便當」是指愷他命，後來被告帶來的量比較少，大約半包，分量大約可供伊施用到隔天，所以104年1月6日凌晨零時43分39秒，伊當時已經施用完那半包愷他命，所以又打電話給被告要買咖啡包（毒品）等語（本院卷第76至86頁）。

參酌被告與證人王秀帆間104年1月5日凌晨4時17分之通聯內容，證人王秀帆確實有向被告說「2千的」、「足的」、「你現在馬上幫我帶便當過來」、「你就先帶一點回來」等語，被告亦有說「足的是多少」、「我不知道別人給你的是怎樣，3點多還是足的」、「你的意思是說要不要先帶個2千元回去這樣子」、「好好好，我先回來再說」等指涉數量、價錢、約定之用語（本院卷第72至73頁），足以佐證證人王秀帆證稱上開電話內容係要向被告購買愷他命等情，應堪採信。

㈡、被告雖辯稱，伊不清楚證人王秀帆上開電話內容關於「2」、「17」、「18」、「足的」等語究竟是何意義，證人王秀帆要叫伊去朋友那裏拿毒品給伊，伊只是順便問而已，但是沒有真的帶毒品給王秀帆，伊於104年1月5日早上在台南市玉井區家裡，並未到台南市左鎮區去找王秀帆云云。

然查，經本院勘驗被告之通訊監察紀錄發現，被告持有之行動電話訊號於104年1月5日14時1分36秒之基地台位址，在台南市左鎮區後，被告始改稱，104年1月5日早上4點多，伊從台南市安平區回去玉井區時，約早上5、6點時經過台南市左鎮區王秀帆工作的檳榔攤，伊有去找證人王秀帆吃早餐等語（本院卷第113至114頁），嗣後又供承，證人王秀帆上開電話內容，確實係向伊要求先帶2000元愷他命回去給證人王秀帆等語（本院卷第116頁）。

綜上，被告既自承證人王秀帆上開電話內容係要求伊帶2000元之愷他命給王秀帆，且被告確實於10 4年1月5日早上於王秀帆下班前前往台南市左鎮區王秀帆工作之檳榔攤與王秀帆見面，核與證人王秀帆證述情節相符，參酌被告於上開通聯中對於證人王秀帆要求伊帶2000元愷他命之回應係「好好好，我先回來再說」，語意應係答應證人王秀帆之請求，則被告事後依約前往證人王秀帆工作之檳榔攤，應有與證人王秀帆交易愷他命，而非僅只吃早餐而已，始符合常情，證人王秀帆上開證述，應堪採信。

被告上開所辯被告與王秀帆間之通話看不出交易1000元愷他命，被告皆係胡亂回應云云，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。

㈢、被告之選任辯護人雖為被告辯稱：被告並無施用毒品前科，遭查獲當日經警採尿送驗亦無毒品反應，遭搜索亦未查獲毒品或任何工具，依經驗法則應無販賣毒品之可能等語；

然查，販賣毒品者並非必然為施用毒品者，且毒品或工具藏放之地點亦未必在被告住處，辯護人上開所謂經驗法則，非得一體適用。

辯護人復稱：被告不可能在證人王秀帆自稱僅剩200元而沒有先拿到錢的情況下為王秀帆拿毒品，以及被告與證人王秀帆第3通、第4通電話間僅相差17小時，證人王秀帆如果真於第3通電話後向被告購得毒品，不可能在如此短時間內再次向被告買毒品等語；

然查，依據證人王秀帆之證述與被告之供述，被告與證人王秀帆於104年1月5日凌晨4時17分許通話後，被告並非立即到達約定地點即證人王秀帆工作之檳榔攤，而係於2至3小時後之同日6時至7時許始到達，在這2至3小時之時間內，證人王秀帆在工作狀態，非無另行取得金錢之可能，而證人王秀帆於購得半包愷他命之後，於當日之內施用完畢，故於翌日104年1月6日凌晨零時43分39秒，又打電話給被告買毒品等情，業據證人王秀帆於本院審理時證述如上，且無違背常情之處，辯護人上開指謫亦無從據為有利於被告之認定，難以憑採。

㈣、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，然參酌取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與上開購毒者王秀帆無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。

㈤、綜上所述，依據證人王秀帆與被告之通訊監察譯文以及證人王秀帆於偵訊及本院審理時具結後所為之證述，參照被告於本院審理時之供述，本院認被告販賣第三級毒品愷他命給證人王秀帆之犯行，已臻明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告郭泰成行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業於104年2月4日修正公布，並於同年月6日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正後則提高為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，是經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律。

㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

爰審酌被告為圖個人私利而販賣第三級毒品愷他命給他人施用，販賣之數量為1000元，次數僅1次，犯後始終否認犯行之態度，兼衡被告於本院審理時供承之智識程度（高中肄業）、職業、經濟（水泥工，月入約3至4萬元）及家庭生活狀況（與父母、兄同住）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈢、沒收：⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決可資參照）。

次犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決可資參照）。

⒉查被告販賣第三級毒品所得1,000元，未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。

另扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支為被告所有，業據被告供承在卷，且供本案販毒聯絡使用，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告郭泰成基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號2所示時、地（起訴書誤載為附表編號1，業經檢察官當庭更正），販賣價值新臺幣（下同）5000元之甲基安非他命予鄭建良，並獲得購毒款項5000元。

因認被告郭泰成係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。

學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照，同院100年度台上字第5282號、100年度台上字第3871號、100年度台上字第2980號判決意旨同此見解）。

本案既係諭知被告無罪之判決，揆諸上開說明，本件所引用之下述證據自毋庸說明證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40 年臺上字第86號判例著有明文；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。

四、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品犯行，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人鄭建良於警詢及偵查中證述、被告與證人鄭建良間通訊監察譯文、本院核發之通訊監察書及搜索票、被告所有扣案之行動電話1支等，為其主要論據，然訊據被告堅決否認上情，辯稱：雖有與證人鄭建良通話，但並未至約定地點與證人鄭建良見面，並未販賣甲基安非他命予鄭建良等語。

五、經查：證人鄭建良對於向被告購買甲基安非他命之時間、地點、次數及購買金額，先於警詢中稱：係於103年12月9日9時許，在伊位於台南市○○區○○街000巷00號住宅後面向被告購買5000元之甲基安非他命1次（警卷第23頁），於偵查中亦證稱在伊住家後面交易5000元之甲基安非他命（偵一卷第33頁）。

然於本院審理時，經本院勘驗被告與證人鄭建良於104年12月9日15時39分48秒、104年12月17日0時39分56秒、同日18時46分25秒之通聯紀錄後，證人鄭建良先證稱：在伊住家健康街160巷22號旁邊與被告交易過甲基安非他命2次，都是5000元等語（本院卷第88至89頁），經檢察官提示104年12月9日15時39分48秒之通話紀錄，內容提及愛文山，證人鄭建良又改稱交易地點是九層嶺與左鎮區間之愛文山，被告打電話叫伊去愛文山等候，通話後10分鐘伊到達現場，又等候10至20分鐘後被告到場，當日交易3000元之甲基安非他命，至於在伊住家交易1次，係於愛文山交易之前7、8天，交易5000元等語（本院卷第89至91頁）；

嗣於辯護人反詰問時，被告又稱104年12月9日係在伊住家後面交易，在愛文山交易是提到「你何時回來」的那一通（104年12月17日0時39分56秒）（本院卷第94頁）。

綜上，證人鄭建良於警詢、偵查中及本院審理時，對於向被告購買甲基安非他命之地點、時間、及購買金額，前後不符，且差異甚大，且與監聽譯文內容亦有齟齬，其證述顯有瑕疵，證明力尚有不足，本院難以形成被告究否有販賣甲基安非他命與證人鄭建良，以及販賣地點、時間、數量之確切心證。

六、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，就被告涉有上揭公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告此部分之犯罪，依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 高如宜
法 官 包梅真
法 官 梁淑美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝璧卉
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表
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│編號│時間      │地點              │通話時間        │
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│ 1  │民國104年1│臺南市左鎮區臺20線│104年1月5日4時17│
│    │月5日4時17│公路某處之檳榔攤  │分              │
│    │分後某時  │                  │                │
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│ 2  │103年12月9│臺南市玉井區大埕街│103年12月9日15時│
│    │日15時39分│126巷8號附近      │39分            │
│    │後某時    │                  │                │
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