臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,104,訴,296,20151209,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第296號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃偉豪
選任辯護人 張仁懷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度營偵字第954號），本院判決如下：

主 文

黃偉豪犯如附表所示各罪，各處如附表所示之主刑及從刑。

應執行有期徒刑參年拾月。

扣案之Anycall廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及販賣第二級、第三級毒品所得共新臺幣貳萬壹仟元，均沒收之。

犯罪事實

一、黃偉豪以所持用門號0000000000號之行動電話作為聯絡販毒之工具，而分別為以下販賣毒品行為：

（一）黃偉豪基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號1所示時間、地點，以該附表所示價格、數量販賣甲基安非他命予董財富1次，並收取價金新臺幣（下同）20,000元。

惟嗣因董財富認為上開甲基安非他命之品質不佳，乃於民國103年12月18日17時43分許，以所持用門號0000000000號行動電話撥打黃偉豪上開行動電話告知上情，並於當日晚間6時許與黃偉豪相約見面，由黃偉豪退還10,000元之購毒價金。

（二）黃偉豪復基於販賣第三級毒品之犯意，於附表編號2所示時間、地點，以該附表所示價格、數量販賣愷他命予高憲政1次，並同意高憲政日後再給付價金。

嗣高憲政分別於104年1月20日16時31分許、同年1月21日20時2分許以所持用門號0000000000行動電話傳簡訊及撥話至黃偉豪上開行動電話商討還款事宜，而僅給付9,000元之購毒價金，尚積欠5,000元未清償。

（三）黃偉豪復基於販賣第三級毒品之犯意，分別於附表編號3、4所示時間、地點，以該附表所示價格、數量，販賣愷他命予該附表所示之人各1次，並均同意該購毒之人日後再給付價金。

嗣黃偉豪於104年1月19日22時8分許以上開行動電話撥打至其中一名購毒之人黃清雄所持用門號0000000000號行動電話催討欠款，黃清雄始給付上開2次購毒價金完訖。

（四）嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對黃偉豪上開行動電話門號實施通訊監察，為警於104年5月19日持拘票執行拘提，並扣得黃偉豪所有之Anycall廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，當事人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告黃偉豪坦承不諱，核與證人董財富、高憲政、黃清雄於警詢時及偵查中之證述情節相符（見偵查卷第47至50頁、第60至61頁背面、第63頁至65頁背面、第70頁至第72頁），並有本院103年聲監字第788號、104年聲監字第19號通訊監察書、通訊監察譯文資料表、扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見偵查卷第10頁、第12頁至第13頁、第22頁至第24頁、第27頁至第28頁）；

此外，復有Anycall廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

三、按甲基安非他命、愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，禁止非法持有及販賣。

另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣第二級、第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，且各次買賣之價量，亦無公定價格，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就價格、數量俱臻明確供述外，委難察得實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付安非他命及愷他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開安非他命及愷他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

本案被告販賣第二級、第三級毒品之行為，業據被告坦認及上開證人結證在卷，而被告與上開證人既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交上開毒品之理，況被告已供承其販賣第二級、第三級毒品可分到一點毒品等語（見本院卷第19頁正、背面），足認被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

四、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。

經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

五、論罪科刑：

（一）核被告黃偉豪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

被告各次持有第二級、第三級毒品之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告於偵查中及本院審理時均就上開犯罪事實自白犯罪，其上開所犯各罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（二）爰審酌被告基於營利意思販賣第二級及第三級毒品，其所為不僅戕害國民身心健康，且影響社會治安，所生危害非輕，自有可責，惟考量被告除本案外並無其他犯罪前科（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非惡，本案所販賣甲基安非他命及愷他命之數量及金額均非鉅，所獲利益不高，犯罪所生危害尚低，暨其犯罪動機、家庭、經濟狀況、智識程度、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（三）至被告之選任辯護人為被告請求本院依刑法第59條規定酌減其刑乙節。

按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

查本案被告所犯販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

；

所犯販賣第三級毒品之法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」（修正前），本院就其所犯各罪依同條例第17條第2項規定對被告減輕其刑後所得科以之最低度刑已非過重，在客觀上難認具有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自已不符適用刑法第59條規定酌減其刑之情形，附此敘明。

（四）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。

1.查被告就販賣第二級毒品部分，雖當初販毒價格為20,000元，惟嗣因該次販售之毒品品質不佳，被告已退還10,000元之購毒價金予證人董財富，是被告此部分販毒所得自僅為10,000元。

另被告就附表編號2所示之販賣第三級毒品所得，其販毒價格雖為14,000元，惟證人高憲政僅給付9,000元，尚賒欠5,000元購毒價金，被告既尚未收取該5,000元，其此次販毒所得自僅為9,000元。

從而，被告就本案販賣第二級及第三級毒品所得共為21,000元（計算式：10,000元＋9,000元＋1,000元＋1,000元＝21,000元）。

又被告於偵查中已自行提出32,000元扣案（見查扣卷第3頁所附扣押物品清單），故其中21,000元自應依上開規定併予宣告沒收之，其餘部分則不予沒收。

至起訴意旨認被告就本案之販毒所得為32,000元乙節，顯有誤會，尚非可採。

2.另查扣案之Anycall廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其販賣第二級、第三級毒品時聯絡所用之物，業據被告供承明確（見本院卷第37頁背面），應依上開規定併予沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官董和平到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 陳威龍
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬──────┬────┬────┬────┬────┬────────┐
│編號│交易時間│地點        │購毒者  │ 數量   │販毒價格│販毒所得│宣告刑          │
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│ 1  │103年12 │臺南市中西區│董財富  │1兩     │20,000元│10,000元│黃偉豪販賣第二級│
│    │月16日或│大智街127號 │        │        │        │（嗣因董│毒品，處有期徒刑│
│    │17日某時│附近        │        │        │        │財富認為│參年陸月，扣案之│
│    │        │            │        │        │        │該毒品之│Anycall廠牌行動 │
│    │        │            │        │        │        │品質不佳│電話壹支（含門號│
│    │        │            │        │        │        │，被告因│○九○九二○二五│
│    │        │            │        │        │        │此退還10│三七號SIM卡壹張 │
│    │        │            │        │        │        │,000元）│）及販賣第二級毒│
│    │        │            │        │        │        │        │品所得新臺幣壹萬│
│    │        │            │        │        │        │        │元，均沒收之。  │
│    │        │            │        │        │        │        │                │
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│ 2  │104年1月│臺南市中西區│高憲政  │ 約30克 │1,4000元│9,000元 │黃偉豪販賣第三級│
│    │20日前某│大智街127號 │        │        │        │（因高憲│毒品，處有期徒刑│
│    │日      │附近        │        │        │        │政僅給付│貳年柒月，扣案之│
│    │        │            │        │        │        │9000元，│Anycall廠牌行動 │
│    │        │            │        │        │        │迄今仍欠│電話壹支（含門號│
│    │        │            │        │        │        │款5,000 │○九○九二○二五│
│    │        │            │        │        │        │元）    │三七號SIM卡壹張 │
│    │        │            │        │        │        │        │）及販賣第三級毒│
│    │        │            │        │        │        │        │品所得新臺幣玖仟│
│    │        │            │        │        │        │        │元，均沒收之。  │
│    │        │            │        │        │        │        │                │
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│ 3  │104年1月│臺南市中西區│黃清雄  │1小包   │1,000元 │1,000元 │黃偉豪販賣第三級│
│    │17日19時│大智街127號 │與真實姓│        │        │        │毒品，處有期徒刑│
│    │或20時  │            │名年籍不│        │        │        │貳年陸月，扣案之│
│    │        │            │詳綽號阿│        │        │        │Anycall廠牌行動 │
│    │        │            │旺之成年│        │        │        │電話壹支（含門號│
│    │        │            │人      │        │        │        │○九○九二○二五│
│    │        │            │        │        │        │        │三七號SIM卡壹張 │
│    │        │            │        │        │        │        │）及販賣第三級毒│
│    │        │            │        │        │        │        │品所得新臺幣壹仟│
│    │        │            │        │        │        │        │元，均沒收之。  │
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│ 4  │104年1月│臺南市中西區│黃清雄與│1小包   │1,000元 │1,000元 │黃偉豪販賣第三級│
│    │18日19時│大智街127號 │綽號阿祥│        │        │        │毒品，處有期徒刑│
│    │或20時  │            │之成年人│        │        │        │貳年陸月，扣案之│
│    │        │            │        │        │        │        │Anycall廠牌行動 │
│    │        │            │        │        │        │        │電話壹支（含門號│
│    │        │            │        │        │        │        │○九○九二○二五│
│    │        │            │        │        │        │        │三七號SIM卡壹張 │
│    │        │            │        │        │        │        │）及販賣第三級毒│
│    │        │            │        │        │        │        │品所得新臺幣壹仟│
│    │        │            │        │        │        │        │元，均沒收之。  │
│    │        │            │        │        │        │        │                │
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