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臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第313號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李政龍
指定辯護人 余訓格 本院公設辯護人
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度營偵字第1215號）暨移送併辦（104年度營偵字第1397號），本院判決如下：
主 文
李政龍犯如附表所示販賣第二級毒品罪，各處如附表所示之主刑及從刑。
應執行有期徒刑肆年，從刑部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、李政龍前於民國103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度簡字第2018號判處有期徒刑3月確定，於104年2月26日易科罰金執行完畢。
二、李政龍於有期徒刑執行完畢後五年內，仍未知悛悔，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示之價格、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林建明及李宥材。
三、嗣經警依本院核發104年度聲監字第246號通訊監察書，對李政龍所持用之上開門號行動電話實施通訊監察，因而查悉上情，並於104年6月23日上午7時15分許，持本院核發104年度南院刑搜字第16990號搜索票，至臺南市○○區○○街00巷00弄0號李政龍住處，扣得李政龍所有之前開門號電話（含SIM卡1枚）及第二級毒品安非他命1包。
李政龍於偵查中及本院審理時均自白如附表所示編號1、2販賣第二級毒品犯行。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人、被告及其辯護人於本院一致表示同意採為證據（見本院卷第23、40頁）。
本院審酌該等證據作成時之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱（見偵卷1Ｂ卷第15至18頁、第9至14頁、第40頁；
本院卷第21至24頁、第38至45頁），核與證人林建明、李宥材各於警詢、偵查中證述情節相符（林建明部分：見偵1Ａ卷第2至4頁、第15至16頁；
李宥材部分，見偵卷1Ａ第18至24頁、第39至40頁），並有臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2紙（見偵卷1Ａ第14、32頁）在卷可稽，而證人林建明及李宥材均有施用甲基安非他命之經驗及習性，業據其證述在卷（見偵1Ａ卷第2頁背面、第20頁），二人自有購買毒品需求，而其對於施用甲基安非他命後反應亦不陌生，並無誤認之可能，且依其於偵查中之證述，對於毒品交易之金額、時間及地點等事項，均證述明確，並無反覆或不確定之情形，故證人林建明及李宥材二人證稱，曾向被告購買甲基安非他命施用等情，應有相當之可信性。
㈡此外，被告於販賣甲基安非他命之前，各與證人林建明及李宥材所聯絡之通話內容，亦有本院104年度聲監字第246號通訊監察書（見偵卷1Ｂ第43至44頁）及通訊監察譯文在卷可資佐證（見偵卷1Ａ第7、第25頁），而觀諸通訊監察譯文所示，其等於通話中多未討論具體事件，反而一直確認對方之所在位置、相約見面時間，或以難由字面上理解之用語交談，乃實務上常見之毒品交易對話，其目的不外乎躲避檢警單位之通訊監察，是該等通訊監察譯文既與證人之證述及被告之供述可以相符，自得佐證被告上開販賣毒品犯行。
是被告之自白應與事實相符，堪以採信。
㈢意圖營利部分：按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；
又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。
經查：被告係心智正常之成年人，並有一定之社會經驗，當不可能不知販賣毒品係檢警機關嚴厲查緝且罪刑甚重之犯罪，在毒品取得不易之情形下，如非有利可圖，當無須甘冒風險將毒品交付他人，而不留作己用，參以被告已供稱：販賣甲基安非他命後會留下一些供己施用（見偵卷1Ｂ第40頁背面；
本院卷第22頁、第44頁），足見被告實基於營利之意圖而販賣第二級毒品。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所涉販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯販賣第二級毒品共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又檢察官以104年度營偵字第1397號移送併辦意旨書與前開有罪之事實同一，本院自得審理，併此敘明。
二、刑之加重減輕事由：㈠被告有如事實欄一所載之科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案如附表編號1、2有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡被告於偵查中及本院審理時均自白如附表編號1、2之犯行，爰依毒品危品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈢本案不宜再依刑法第59條酌減其刑之理由：按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。
辯護人另主張本件被告應依刑法第59條規定酌減其刑，惟查：被告販賣甲基安非他命之次數雖僅2次，惟各次販賣金額分別為新台幣（下同）500元及1,000元，並非小額交易，犯罪情節非輕，其犯罪時並無任何特殊之原因與環境足資同情，亦尚難謂其有何情輕法重之情形，況且其所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，然業因偵、審自白而於各次犯行減輕其刑，已無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認其販賣第二級毒品部分並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
三、爰審酌被告前因施用第二級毒品遭判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害，終致為獲取免費施用毒品之機會而從事販毒行為，所為不僅肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害極高，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，態度良好，兼衡其販賣毒品之數量雖非小額交易，惟對象僅2人，惡性與販賣毒品之「大盤」或「中盤」尚有區別，犯罪情節亦有不同，及被告國中畢業，職業為水電工、有固定工作，結婚、與配偶育有子女二名（即將就讀國小三年級、四年級），需扶養母親、為中低收入戶（見本院卷第19頁、47至49頁）等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定應執行刑。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院90年度臺上字第2020號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）。
經查：㈠被告於附表編號1、2所示之時間販賣毒品所得之價金500元、1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告該次犯行所宣告之主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支及上開SIM卡1張，係供被告販賣毒品所用之物，係被告友人申辦、長期實際由被告所使用，業據其供承在卷（見偵卷1Ｂ第10頁；
本院卷第22頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。
惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258、6075號判決）。
查扣案被告所有之安非他命1包（毛重1.16公克），經軍備局生產製造中心第204廠製造檢驗包檢驗，含安非他命成分，有臺南市政府警察局新營分局查扣毒品初步篩檢驗報告單1紙（見偵卷1Ｂ第28頁），被告既有販賣第二級毒品安非他命之犯行，其所持有之安非他命自當係供販賣之用無誤，揆諸上開說明，應屬刑法上所規定之違禁物，且依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應依該條例之規定，於被告所犯最後1次販賣毒品之罪項下宣告沒收銷燬（即附表編號2所示）。
㈣至於其餘扣得之電子磅秤1台、吸食器1組、吸食球4個、摻食吸管2支及SIM卡1枚（0000000000號），均係被告用於施用毒品所用之物，卷內亦無積極證據證明與被告涉犯販賣毒品犯行相關，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 張玉萱
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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│編│對象 │時間 │地點 │毒品之代價、│方法 │宣告刑 │
│號│ │ │ │種類及數量 │ │ │
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│１│林建明│104年4月│臺南市永│500元之第二 │林建明使用門│李政龍販賣第二級毒│
│ │ │6日下午 │康區中華│級毒品甲基安│號0000000000│品，累犯，處有期徒│
│ │ │11時29分│路某頂好│非他命1包 │號行動電話與│刑參年柒月。未扣案│
│ │ │37秒 │超市附近│ │李政龍持用門│販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │ │號0000000000│新臺幣伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │號行動電話聯│如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │絡後，由李政│收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │龍販賣第二級│之。扣案行動電話壹│
│ │ │ │ │ │毒品甲基安非│支（含門號０九０九│
│ │ │ │ │ │他命1包與林 │二五０五五四號之 │
│ │ │ │ │ │建明。 │SIM卡壹張）沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│２│李宥材│104年4月│臺南市永│1,000元之第 │李宥材使用門│李政龍販賣第二級毒│
│ │ │13日下午│康區永大│二級毒品甲基│號0000000000│品，累犯，處有期徒│
│ │ │4時49分 │路釣蝦場│安非他命1包 │號行動電話與│刑參年捌月。未扣案│
│ │ │25秒許 │ │ │李政龍持用門│販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │ │號0000000000│新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │號行動電話聯│如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │絡後，由李政│收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │龍販賣第二級│之。扣案行動電話壹│
│ │ │ │ │ │毒品甲基安非│支（含門號０九０九│
│ │ │ │ │ │他命1包與李 │二五０五五四號之 │
│ │ │ │ │ │宥材。 │SIM卡壹張）沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │第二級毒品安非他命│
│ │ │ │ │ │ │壹包（毛重壹點壹陸│
│ │ │ │ │ │ │公克）沒收銷燬。 │
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