臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,易,646,20170531,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度易字第646號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃文亭
王正道
上列被告因妨害家庭案件， 經檢察官提起公訴（104年度偵字第00000號、105年度偵緝字第112號），本院判決如下：

主 文

黃文亭無罪。

王正道公訴不受理。

理 由

壹、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告黃文亭明知被告王正道（因告訴人即被告王正道之妻楊每金撤回告訴而為不受理判決，詳如下述）係有配偶之人，被告黃文亭竟基於相姦之犯意，先後於民國103年10月2日19時30分許及不詳時間，在被告黃文亭位於臺南市○○區○○○路○段000巷00號2樓之9住處（ 起訴書就門號漏載「之9」，下稱被告黃文亭住處）進行姦淫行為各1次，故認被告黃文亭涉犯刑法第239條後段之相姦罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在，故依同法第308條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。

本件因係諭知被告黃文亭無罪，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。

三、公訴意旨無非以被告王正道於檢察事務官調查中及告訴人於司法警察調查中、檢察事務官調查中之陳述，以及告訴人之個人戶籍資料查詢結果1份、告訴人提出之錄音光碟1片及臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份等情， 為論罪之據。

訊據被告黃文亭對於其知悉被告王正道係有配偶之情，固為坦認，然堅詞否認犯行，並辯稱：我並未與被告王正道進行姦淫行為等語。

經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 刑事訴訟法第154條第1項、第156條第2項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號及92年台上字第128號等判例意旨可資參照。

再查刑法於88年修正同法第10條性交之定義時，固同時將刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條等條文內容有「姦淫」之文字，修正為「性交」， 然刑法第239條雖與第240條、 第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該條內容之「通姦」、「相姦」文字，卻未同時修正為「性交」， 顯係就刑法第239條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，亦即刑法第239條之通姦、相姦罪， 須以有配偶之人或與有配偶之人發生男女性器接合之交媾行為，始為該條所指之姦淫而構成該條犯罪。

㈡告訴人在103年10月2日19時30分許、 同年月6日11時30分許與被告王正道進行手機通話後，因被告王正道之手機未關機而錄下由該手機傳來之如附表一、二所示之聲音、話語等情，為被告王正道於檢察事務官調查中及審理中所承，核與告訴人於司法警察調查中、檢察事務官調查中所陳相符，並有臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄、本院106年5月3日勘驗筆錄各1份（分見104交查535號卷第35頁正反面，審卷第58、62頁）可稽及錄音光碟1片為證，惟查：⑴被告王正道於檢察事務官調查中固曾自白附表一、二所示之話語，係其與被告黃文亭之聲音，且其曾在103年10月2日19時30分以及另一個相近之日期，同在被告黃文亭住處，進行以其之男性生殖器進入被告黃文亭之女性生殖器的通姦行為各1次等語， 然其於審理中即否認上開通姦行為，並稱：附表一所示之女子聲音並非被告黃文亭，係我在某間小吃店與該店內坐檯之小姐做愛時，該小姐所發出之呻吟聲音；

又附表二所示話語，係我擔任司機駕駛貨車送貨行駛在嘉義時，當時搭便車而同在車上之被告黃文亭與我之對話，其中被告黃文亭於10分33秒、10分54秒所說之話，係為開玩笑之語，且其於10分33秒所說「我們上次搞了1個鐘頭」並非在指103年10月2日發生性交行為， 我並未與被告黃文亭有通姦行為等語。

⑵附表一所示女子之呻呤聲，被告黃文亭堅稱非其聲音，而被告王正道亦翻異前詞而同稱並非被告黃文亭之聲音，亦未見有何其他客觀之證據資料足以確認係為被告黃文亭之聲音；

再就附表二所示之話語，縱依被告王正道所陳，被告黃文亭曾有口出如附表二之10分33秒、10分54秒所示之曖昧話語，然被告王正道業翻稱並非指曾有進行性交行為之意等語，又該次話語中所言之「上次」係指何時日，本無明確之佐證可為推認，且除上開曖昧話語之外，亦未見有何他人目睹、攝及被告二人為男女性器接合行為之影像或因該行為而殘留之跡證存在，實無法僅憑前揭被告王正道原於檢察事務官調查中所稱其有與被告黃文亭為姦淫行為，然業遭翻異否認之自白，以及附表一所示無從確認係為被告黃文亭聲音之女子呻吟聲、上開附表二之對話中所出現之曖昧話語，而在缺乏其他足認被告二人有進行男女性器接合之交媾行為之證據之下，即足以逕予推認被告黃文亭確有與被告王正道為男女性器接合之姦淫行為。

從而，檢察官就所指被告黃文亭涉犯之相姦犯行，未能舉證達令人信實無疑之程度，揆諸上揭判例及判決意旨，既無從確認被告黃文亭有此犯行，自應就其為無罪之諭知。

貳、不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告王正道基於通姦之犯意，先後於103年10月2日19時30分許及不詳時間，同在被告黃文亭住處，與被告黃文亭進行姦淫行為各1次，故認被告王正道涉犯刑法第239條前段之通姦罪等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

經查告訴人對被告王正道提出之妨害家庭案件， 起訴書認係觸犯刑法第239條前段之通姦罪，依同法第245條規定須告訴乃論， 茲據告訴人具狀撤回對被告王正道之告訴， 有撤回告訴狀1份可稽，依照首開說明，本件就被告王正道部分應為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官黃信勇到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第八庭 法 官 陳威龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾美滋
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附表一：
103年10月2日錄音內容：
檔案全長3分37秒，第1秒至20秒為女子呻吟聲，之後即吵雜不清，無法聽出內容。
附表二：
103年10月6日錄音內容：
檔案全長17分32秒，除下列話語內容明確可辨外，其餘均有所吵雜不清：
8分26秒：男：要辦護照…
8分30秒：女：對包括相片，還有你的健保卡
10分26秒：女：好硬，好硬喔…
10分33秒：女：我們上次搞了1個鐘頭…
10分54秒：女：我從來跟人家做愛沒做這麼久，只有你最久最久 …
12分52秒：女：其實你去那邊開車的話…你身分證跟健保卡拿給 我，跟…相片，然後再去辦事，你護照不要放在
家裡，可以放在我這邊嗎？