臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,簡上,226,20170627,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度簡上字第226號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 薛俊吉

上列上訴人因被告侵占等案件，不服中華民國105年7月15日本院
105年度簡字第1587號第一審刑事簡易判決（起訴案號：103年度調偵字第708號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事 實
一、薛俊吉前因公共危險案件，經本院以99年度交簡字第303號判決判處有期徒刑3月確定，於民國99年7月18日徒刑執行完畢出監。
緣施佳仁借貸多筆款項予多名債務人，因催討不成，遂經由胞兄施國寶介紹而認識薛俊吉，並委由薛俊吉出面向債務人催討債務，約定收回之款項雙方五五分帳，詎薛俊吉覬覦施佳仁之龐大債權利益，而為下列犯行：
㈠薛俊吉於102年4月間至10月間（起訴書誤載為6月間，應予更正），分別向附表所示施佳仁之債務人催討收得多筆款項，本應將討回款項之一半返還施佳仁，竟違背與施佳仁五五分帳之約定，意圖為自己不法所有，將所持有催討收得款項其中一半即新臺幣（下同）261,500元，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。
㈡嗣施佳仁因薛俊吉對於催討所得之帳務金額交待不清，且薛俊吉亦不願將催討所得款項一半金額依約定返還施佳仁，施佳仁遂欲將暫放薛俊吉處之債務人所簽立之本票討回，並提前中止與薛俊吉之委任關係，詎薛俊吉竟因此而心生不滿，基於恐嚇及毀損之犯意，先於102年6月10日下午2時許，在施佳仁位於臺南市○○區○○○路000巷00弄00號住處附近，對其恫稱「要讓你死」等語，又接續於102年6月13日下午2時40分許，至上開施佳仁住處，以手持球棒砸毀大門玻璃致令不堪使用之方式恫嚇施佳仁。
嗣薛俊吉於砸毀大門玻璃後自行報警前來處理而當場查獲，並扣得球棒1支。
二、案經施佳仁訴由臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序方面：
一、按上訴得對於判決之一部為之；
未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
查本件原審判決後，檢察官提起上訴，是本院審理範圍原及於全部，惟嗣後檢察官於辯論終結後宣示判決前撤回原審判決附件即起訴書犯罪事實欄二㈠、㈡部分之上訴，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官撤回上訴書可按（見本院簡上卷第142頁），是本院審理範圍僅止於起訴書犯罪事實欄二㈢、㈣部分，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查，被告薛俊吉對於本判決所引用各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院簡上卷第139頁），檢察官則未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自均得採為認定事實之證據。
三、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理程序中依法提示、調查，故上揭書證、物證均有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實欄一㈠部分：
上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱。
並據證人即告訴人施佳仁於警詢及偵查中、證人施國寶於偵查中、證人吳承沛、蘇蕭錦秀、吳明潔、湯志明、吳蔡麗華、許宇榛、洪文寶、王林美秀於警詢中證述甚詳。
此外，復有施佳仁借款一覽表、手寫記帳單、匯款單影本在卷可憑（警卷第66頁、第131-132頁、第144-147頁）。
被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
綜上，本件事證明確，被告侵占犯行洵堪認定，應依法論科。
二、事實欄一㈡部分：
訊據被告固坦承於前揭時、地，有持球棒砸毀大門玻璃之行為，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊並未恐嚇告訴人云云。經查：
㈠證人即告訴人施佳仁於警詢中證稱：「他夥同手下在102年6月13日13時到我家（台南市○○區○○○路000巷00弄00號）拿球棒砸毀我辦公室的大門玻璃。
就102年6月13日13時他到我家拿球棒砸毀我辦公室的大門玻璃，就已造成心理極度的恐懼，深怕人身安全或家人遭遇不測，在當日他向我的員工王柏堯恐嚇說，他如果被抓去關，出來也會找我。」
、「102年6月10日14時許，我要返回公司之巷口時看見，他與一名手下在我公司前，我立即離開被他發現，他打電話給我，叫我回去。
我怕他對我不利，以我之手機0000000**9行動電話撥打00-0000000鹽行派出所報案後，我才回到巷口看到他駕DT-1527號自小客車，車上另有一名手下要離開，他從車上恐嚇我說：『要讓我死！』就離開了。
他離開後，我又接到他電話，說我串通警方要陷害他，說完就掛電話，隔2天他就對王林美秀暴力討債，13日又打電話給我，叫我回公司，我說我沒空，他說：『你看我敢不敢打你！』，沒多久他就率手下以棒球棒砸毀公司大門的玻璃。」
等語（警卷第59背面-60頁、第72頁背面）。
其於偵查中結證稱：「有一次我騎摩托車要去我辦公室，然後我就在巷口看到薛俊吉，我就覺得害怕想要報警處理，我忘記我那時打電話報警了沒，我就騎車跟薛俊吉開車交錯而過，他就趁這時對我講一句『下次遇到要讓你死』。」等語（偵2卷第45頁）。
㈡證人即告訴人之員工王柏堯於警詢中證稱：「（你於何時？何地？目擊玻璃遭人毀損？）於102年6月13日14時40分許在臺南市○○區○○○路000巷00弄00號前目擊玻璃門遭人毀損。
對方是兩個人一起進來我們公司，玻璃窗是遭其中一位持木製球棒毀損。
他進來我們公司後說要找老闆，我回答他說老闆不在，他就直接持球棒破壞我們的玻璃門了。」
等語（警卷第175-176頁）。
於偵查中證稱：「（102年6月13日下午有無人去你們公司砸大門玻璃？）有，薛俊吉、許育嘉開車去，兩個人都有下車，是薛俊吉砸。
是薛俊吉問我施佳仁在不在，我說沒有，他就砸了，砸完後薛俊吉還自己打電話報警，在現場等警察來，他就說要讓警察來處理」等語（偵2卷第51-51頁背面）。
㈢而被告於警詢中迭稱與告訴人之委任契約並未終止，催討收得款項之一半金額亦未交還告訴人等語（警卷第2-3頁、第12頁、第16-17頁），而告訴人施佳仁則屢稱於102年5月底欲中止委任關係，惟被告並未與其結算或對帳，催討所得款項均未交付，且欲將暫放被告處之債務人所簽立之本票討回等語（警卷第58-59頁、第78頁、偵1卷第30頁），可見雙方就委託催討債務相關事宜確有爭議。
而證人即告訴人施佳仁對被告上開犯行提出告訴之同時，亦向警方自首涉犯重利罪，而遭警方偵辦，益見其證述委託被告向欠伊金錢之人催收債務，反遭被告恐嚇等語，應非虛捏。
且證人即告訴人於偵查中之證述業經具結以擔保其證言之真實性，當無甘冒偽證之風險而故意誣陷被告之可能。
況上開恐嚇犯行，業據被告於原審中自承在卷（本院易字卷第28頁）。
此外，復有臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片附卷可稽（警卷第18-20頁、第178-181頁），及球棒1支扣案可佐。
據此，被告接續以言詞、砸毀玻璃門方式恐嚇告訴人之犯行，堪以認定，其上開所辯，核係飾卸之詞，不足採信。綜上，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪：核被告於事實欄一㈠之所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪；
於事實欄一㈡之所為，係犯刑法第305條恐嚇罪、同法第354條毀損罪。
被告於事實欄一㈡之行為，係以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毀損罪處斷。
被告所為上開侵占罪、毀損罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告前有如事實欄所載論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。
對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。
在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。
是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。
惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」。
查本件被告於102年6月13日下午2時40分許，在告訴人施佳仁住處，持球棒砸毀大門玻璃致令不堪使用後，即自行撥打110向警方報案等情，固據被告陳述在卷，並有臺南市政府警察局106年3月10日南市警勤字第1060131325號函在卷可憑。
惟經本院詢問被告何以毀損後要報案，被告陳稱：「（你當時這樣做的用意為何？）王林美秀跟我說不是她要報警的，因為市刑大一直叫她去做筆錄，叫我要小心一點，硬要把我咬死」等語（本院簡上卷第219頁），況被告該次持球棒砸毀玻璃之目的意在恐嚇告訴人，已見前述，難認被告坦白犯行，係出於真誠悔悟，依前揭修法理由，爰不依自首規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，依法論罪科刑，並審酌被告以言語、毀損物品之方式，對告訴人施佳仁施以恐嚇，復將其受告訴人施佳仁之託，向他人收取而本應持交告訴人施佳仁之款項予以侵占入己，使告訴人心理產生恐懼而蒙受精神上之苦痛，並使告訴人施佳仁之財產遭到侵害而受損，並念其於原審審理中坦承犯行，且被告雖以言詞進行恐嚇，但並未見再為具體危害安全之舉動，復斟酌告訴人施佳仁因大門玻璃遭毀損而受之損失程度，被告侵占款項之數額，以及被告未對告訴人進行補償，並兼衡被告於警詢中自述為國中畢業之智識程度及家庭經濟為勉持狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、拘役40日，並均諭知如易科罰金之折算標準。
復認被告行為後，刑法第38條沒收之規定業經修正，並於105年7月1日生效施行，而刑法第2條第2項亦經同步修正施行為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後刑法之規定。
從而，被告因實行前開侵占罪而侵占取得之261,500元，係為犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該侵占罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；
扣案之球棒1支，係被告所有而供實行事實欄一㈡所為犯行使用之物，為被告供承在卷，依修正後刑法第38條第2項前段規定，於所犯罪刑項下宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
五、駁回上訴之理由：
㈠檢察官據告訴人施佳仁具狀請求之上訴意旨略以：被告犯後未將所侵占款項償還告訴人，至今仍持告訴人所交付之本票，持續向告訴人之債務人收款，拒將告訴人所交付之本票歸還告訴人，犯後態度欠佳，原審就此部分量處有期徒刑4月，未審酌被告犯後態度及告訴人所受損害，有違罪刑相當原則；
被告所犯恐嚇罪及毀損罪，被告於警詢及偵查中均否認犯行，且未賠償告訴人所受損害，犯後態度欠佳，原審就此部分量刑，亦有違罪刑相當原則，量刑過輕等語，指摘原判決不當。
㈡惟查：
⒈被告是否仍持告訴人所交付之其他本票向債務人收取款項乙節，檢察官並未提出積極證據證明，且核與本案之事實
尚屬無涉。檢察官據告訴人之請求指摘被告「至今仍持告
訴人所交付之本票，持續向告訴人之債務人收款，拒將告
訴人所交付之本票歸還告訴人，犯後態度欠佳」等語，難
認可採。
⒉另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加
重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不
當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上
應予尊重。查，被告所犯侵占罪、毀損罪，原審已依刑法
第57條之規定審酌被告之上開情狀，而分別量處被告有期徒刑4月、拘役40日，並均諭知易科罰金之折算標準，本案被告警詢及偵查中雖否認犯行，迄今亦尚未歸還侵占款
項，復未與告訴人和解以賠償告訴人所受損害，惟均在原
審考量之內，原審量刑並未過輕。是檢察官以上開上訴理
由指摘原判決此部分量刑過輕，為無理由，自應予駁回。
㈢至檢察官雖據告訴人施佳仁具狀請求上訴意旨另以：「按刑事訴訟法第267條規定：『檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。』
，本件被告所犯侵占罪之部分，告訴人係委託被告向告訴人之債務人催討借款，並交付如告訴人於105年2月16日刑事陳述意見暨聲請調查證據狀附表所示之本票，由被告持該本票催討債務。
被告除將催討所得應歸還告訴人之26萬1500元侵占入己外，同時亦將上開本票侵占入己，迄今未歸還予告訴人。
被告係以一行為同時侵占前揭款項及本票，本票部分雖未列入起訴書所載之犯罪事實欄，惟依上開規定，被告侵占本票部分亦應為起訴效力所及。
原審就此部分未予審判，有已受請求之事項，未予判決之違背法令情事」云云。
惟按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第268條、第267條自明。
所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。
而裁判上一罪，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依同法第267條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張。
查，本案起訴書犯罪事實欄二㈢【即本判決事實欄一㈠】，已就被告催收之債務人為何、侵占催討取得款項之金額、侵占之時間等構成要件具體事實加以記載，上開告訴人所主張被告侵占之本票，經告訴人陳明為尚未向債務人收取款項之本票，有告訴人105年2月16日刑事陳述意見暨聲請調查證據狀在卷可憑（本院審易卷第30頁），該等尚未收取之本票非僅未記載於起訴書犯罪事實內，簽立本票之債務人、侵占之時間、地點亦均未記載於起訴書內，復經檢察官確認不在本案起訴範圍內，並經蒞庭檢察官當庭撤回上開上訴理由（本院簡上卷第90頁），自非法院得予審判之範圍。
則告訴人就未經檢察官起訴部分，指摘原審有已受請求事項未予判決之違法云云，似非的論，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 許嘉容
法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
卷宗編號對照：
偵1卷：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營偵字第9343號偵2卷：臺灣臺南地方法院檢察署103年度調偵字第708號警卷：南市警刑大偵四字第000000000號
附表
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│ 編號 │      債務人        │催討金額（新臺幣/元） │
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│  1   │      吳承沛        │         2萬          │
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│  2   │      蔡蕭錦秀      │         2萬3千       │
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│  3   │      吳明潔        │         5萬          │
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│  4   │      湯志明        │         9萬          │
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│  5   │      吳蔡麗華      │         2萬          │
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│  6   │      許宇榛        │         5萬          │
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│  7   │      洪文寶        │         25萬         │
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│  8   │      王林美秀      │         2萬          │
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│      │       合計         │         52萬3千      │
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