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臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第449號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 潘彩鳳
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第10645號、105年度偵字第12565號、105年度偵字第00000號、105年度偵字第13193號），本院判決如下：
主 文
潘彩鳳共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）與販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、潘彩鳳、陳文清係夫妻，渠等均明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以陳文清所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於民國105年4月10日下午（經公訴檢察官當庭補充「下午」）4時34分許，陳文清指示潘彩鳳打電話詢問朱漢強「有沒有在家…要不要」（意指是否在家？是否需要甲基安非他命？），朱漢強表示「有阿…好阿」（意指在家，需要甲基安非他命），潘彩鳳遂於同日下午4時50分許，前往臺南市○○區○○路000巷0號朱漢強住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予朱漢強。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。
從而，本院下列援引證人於警詢中之證述，屬於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序明示同意有證據能力（本院卷一第61頁背面），又檢察官於本院言詞辯論終結前亦未對之聲明異議，本院審酌各該證據作成時之狀況，並無違法取證或有不宜作為證據情形，依上揭說明，均有證據能力。
至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告潘彩鳳於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人即共同被告陳文清、證人朱漢強於警詢、偵查中之證述相符。
此外，並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（警1卷第24頁、第30-31頁）。
被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；
而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
查，本件被告潘彩鳳與陳文清共同於前揭交易時、地，向證人朱漢強交付毒品並收取價金，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件。
參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告潘彩鳳、陳文清在與證人朱漢強無特別深厚或親密之交情下，自無同價轉讓毒品自負風險之理，足認被告潘彩鳳、陳文清前開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取量差或價差，主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。
綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告潘彩鳳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
其於販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
被告與陳文清2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告於偵查及本院審理中均自白犯行，有其偵審筆錄在卷可稽，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
再查被告與其夫陳文清共同販賣甲基安非他命予證人朱漢強，致罹重典，固有不該，然被告係受陳文清指示進行該次毒品交易，販賣之對象僅證人朱漢強1人，次數亦僅有1次，並非向多人頻繁為之，且被告販售所得僅1,000元，販賣甲基安非他命之數量及獲利實屬有限，且其所為係供給少量甲基安非他命予平日有施用毒品習慣之證人朱漢強，以解其毒癮，僅為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最低本刑為有期徒刑7年，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低刑度亦仍為有期徒刑3年6月，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰再依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈡爰審酌被告應知毒品甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，亦應深知持有、販賣甲基安非他命之行為，為政府嚴厲查禁之舉，竟猶不思警惕，僅因貪圖小利，即無視法紀，販賣毒品供他人施用，所為危害他人身體健康甚深，危及社會治安和善良秩序匪淺，益見其漠視政府禁制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念被告犯罪後始終坦承犯行，頗具悔意，其販賣毒品之對象、數量、次數及賺取之金額均屬有限，兼衡其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢至本件辯護人雖以被告坦承犯行，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失慮，致罹刑典，相信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，請求本院給予被告緩刑之諭知等語。
惟按「依本院29年上字第1950號判例：『對於科刑被告，宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑二年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為以暫不執行為適當之情形』，然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之，而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用，對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。
查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而本件被告為成年人，當知悉甲基安非他命危害人之身心健康甚鉅，竟仍為本件犯行，實已嚴重違反上開立法目的，且破壞社會秩序，本不宜輕縱，而被告雖坦承犯行，態度良好，又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，惟此情於量刑考量其生活狀況時已為斟酌，復衡酌被告行為對於法益之侵害，為懲戒其犯行，並達刑事之一般預防效果，本院認被告並無暫不執行其刑為適當之情事可言，尚不宜給予緩刑之宣告。
三、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並於105年7月1日施行；
但「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，修正後刑法第2條第2項定有明文，此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，有關沒收事項，即均應依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。
㈡又毒品危害防制條例第19條，於105年6月22日修正公布，並依同條例第36條規定於同年7月1日施行。
修正後毒品危害防制條例第19條刪除第1項「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
等文字及第2項全文等規定，並於第1項增列「不問屬於犯罪行為人與否」之規定。
是以，關於供犯罪所用之物之沒收，修正後毒品危害防制條例第19條第1項為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用。
惟關於全部或一部不能沒收之執行方式，因修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
之規定，故應回歸刑法沒收章之規定（毒品危害防制條例第19條修正說明二、參照）。
亦即，供販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
再供犯罪所用之物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，及毒品危害防制條例關於沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應為沒收之宣示，自應依法對共犯為沒收或追徵之諭知。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。
次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院105年度台上字第1425號判決意旨參照）。
㈣查：⒈未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告與共同被告陳文清共同犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，然因該行動電話並未扣案，爰依刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉又被告本次交易金額為1,000元，該款項於被告收取後，仍由被告使用，共同被告陳文清並未分配款項，此據被告於警詢及偵查中供述無訛（警1卷第9-10頁、偵1卷第127頁背面-第128頁）。
此部分應認係被告之犯罪所得，雖未扣案，然既係犯罪所得之財物，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 許嘉容
法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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│卷宗編號對照： │
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│臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第10645號卷：偵1卷 │
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│臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警大偵二字第00000000│
│36號卷：警1卷 │
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附表：被告陳文清與潘彩鳳共同販賣毒品監聽譯文：
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│編│ 通 話 時 間 │監察對象 │通話對象 │ 通 話 內 容 │ 卷證出處 │
│號│ │（A） │即購毒者 │ │ │
│ │ │ │（B） │ │ │
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│ 1│2016年04月10日│0000000000│0000000000│A:喂 │警1卷第24頁 │
│ │16時34分38秒 │（陳文清）│（朱漢強）│B:喂 │ │
│ │ │ │ │A:有沒有在家 │ │
│ │ │ │ │B:有阿 │ │
│ │ │ │ │A:要不要 │ │
│ │ │ │ │B:好阿 │ │
│ │ │ │ │A:過去了 │ │
│ │ │ │ │B:喔 │ │
│ │ │ │ │(清仔的老婆撥打） │ │
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