臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,訴,659,20170824,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第659號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳家駒
選任辯護人 蘇文斌律師
郭子誠律師
許婉慧律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第12325號、105年度少連偵字第82號）及移送併辦（106年度偵字第5946號），本院判決如下：

主 文

乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，共伍罪，各處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、乙○○為成年人，明知其友人少年丙○○（民國89年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱少年辛男）及少年甲○○（89年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱少年吳男）均為未成年人，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有及轉讓，竟仍基於轉讓甲基安非他命與未成年人之犯意，分別為下列之犯行：

(一)乙○○、少年吳男於105年6月中旬之某日，均在少年辛男位於臺南市○○區○○○街00號住處，乙○○於該日下午至凌晨間之某時許，基於轉讓甲基安非他命與未成年人之犯意，無償轉讓甲基安非他命與少年辛男施用一次。

迨少年辛男暫時外出時，少年吳男仍留在前開住處，乙○○另基於轉讓甲基安非他命與未成年人之犯意，無償轉讓甲基安非他命與少年吳男施用一次。

(二)乙○○、少年吳男於105年7月1日，均在少年辛男前開住處，乙○○於該日下午至凌晨間之某時許，基於轉讓甲基安非他命與未成年人之犯意，無償轉讓甲基安非他命與少年辛男施用一次。

迨少年辛男暫時外出時，少年吳男仍留在前開住處，乙○○另基於轉讓甲基安非他命與未成年人之犯意，無償轉讓甲基安非他命與少年吳男施用一次。

(三)乙○○於105年7月10日晚間某時許，在少年辛男前開住處，無償轉讓甲基安非他命與少年辛男施用一次。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由甲、程序方面：

一、本案證人少年辛男、少年吳男於警詢中之證述，對被告乙○○而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其辯護人均不同意作為證據，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力。

二、辯護意旨雖以證人少年辛男於偵查中未經對質詰問為由，否認其證據能力。

惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之1第2項定有明文。

是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。

基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。

此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院106年度台上字第452號判決意旨參照）。

查證人少年辛男於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，雖屬未經被告詰問之陳述，惟其於本院審理時以證人身分具結後，業經交互詰問，揆諸前揭意旨，應認已經合法調查而得為證據，故辯護意旨否認此部分證述之證據能力，自無足採。

三、本案以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，被告及其辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

四、本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告固坦承其與少年辛男、少年吳男為朋友關係，其知悉少年辛男與少年吳男均未成年等情事，惟矢口否認有何前開轉讓甲基安非他命之犯行，並於本院審理時辯稱：我有去過上開住處，也有2、3次遇過少年吳男，都在聊天與打電腦，我雖有施用甲基安非他命，但不會在上開住處施用，也沒有提供甲基安非他命給他們云云，而辯護意旨略謂：證人少年辛男、少年吳男均屬敵性證人，證明力較為薄弱，且渠等有關被告轉讓之次數、時間及方式等歷次證述均有明顯矛盾，自無從僅憑證人少年辛男、少年吳男之證述而遽認被告有本件犯行等語。

經查：

(一)證人少年辛男於本院審理時具結證稱：我第一次吸食甲基安非他命好像是在剛放暑假的時候，我吸食的時間大概持續1個月，大概3、4天1次，甲基安非他命的來源是被告，被告都是來家裡找我時拿給我的，我都是跟被告一起在家裡吸食；

我應該是6月放暑假，第一次吸食甲基安非他命的時間差不多是6月中；

我在偵訊中說去年6月中、7月1日及7月10日自被告取得甲基安非他命的時間是正確的，地點都在我家，我當時拿到的時候，甲基安非他命已經放在吸食器裡面；

我有看到少年吳男拿走甲基安非他命，當時2樓房間就是被告與少年吳男兩人，因為少年吳男是我國小同學，所以他都會來找我，我當時看到的甲基安非他命也是放在吸食器裡面，當時就是我剛好進來時看到少年吳男拿著吸食器放在桌上，我沒有仔細去看，我進去就是玩電腦；

我是念永仁國中，大概是6月中放暑假，我沒有跟少年吳男一起施用過甲基安非他命，也沒看過少年吳男施用甲基安非他命的情況；

少年吳男在警局說他跟被告一起施用甲基安非他命時我不在家，那時候我可能都出去買東西，我當時只有出去買東西而已，然後就回房間了，被告與少年吳男一起在我家不只兩次，因為他們比較常來找我聊天，所以比較常來，被告在我家有給我3次甲基安非他命，前兩次都是少年吳男也在我家的時候，被告都是自己帶甲基安非他命來我家找我，我不清楚被告為何不在我與少年吳男面前拿出來一起施用，被告一開始來以後，他就直接自己拿出來施用，然後才問我要不要施用，被告只帶了一個吸食器，我看到少年吳男放下來的吸食器也是這個吸食器；

7月10日這次應該是最後一次，應該只有我一個人；

7月10日這次大概是半夜1點或1點半；

7月1日這次是晚上或半夜，少年吳男那天晚上也在，被告這次好像沒有吸食；

6月中這次也是晚上或半夜，少年吳男也在我家；

我的吸食器是被告做的，就是被警察扣案的那支；

我跟被告是打球認識的等語（見本院卷第65至74頁）。

(二)證人少年吳男於本院審理時具結證稱：我在6、7月有吸食甲基安非他命，吸食地點不一定，那時候比較常去少年辛男家，被告有提供甲基安非他命給我，大概1、2次，我去少年辛男家找少年辛男，看到他們在吸食，之後被告就問我要不要吸食，我就想說好；

少年辛男那個時候沒有在場，他後來就出門了，他說要出門一下，後來有回來，大概出去半個小時；

我記得吸食的時間大概是下午或晚上；

被告是在少年辛男的房間拿甲基安非他命給我，少年辛男家是透天，少年辛男的房間在2樓；

原本少年辛男在場，後來他因為要出門就走了，少年辛男沒有看到被告把甲基安非他命拿給我，被告拿給我時只有我與被告，沒有其他人，我是將甲基安非他命倒入玻璃球然後用打火機燒烤，被告拿給我時已經將甲基安非他命放進吸食器，我們是用同一個吸食器輪流吸食，大概半個小時到1個小時，少年辛男在這過程中有回來，但沒有看到我們吸食；

我知道少年辛男有施用甲基安非他命，我有看過，去他家就有看到吸食器；

我沒有與少年辛男一起施用過甲基安非他命；

我在警詢說105年6月中旬及7月1日是正確的，這兩次我都是吸食被告給我的吸食器，是被告提供甲基安非他命與吸食器；

我在少年辛男家施用差不多2次左右，我過去少年辛男家的時候，被告剛好也到，我跟少年辛男是國小同學，我與被告也是朋友關係，以前國小打籃球認識的，被告與少年辛男認識的時間應該也差不多；

我這2次去少年辛男家是碰巧遇到被告，被告知道我的年紀，應該也知道少年辛男的年紀，被告給我甲基安非他命的那段時間是我國三升高一的暑假；

我用的吸食器是被告的，就是警一卷第21頁的吸食器，我這2次都是用這個吸食器等語（見本院卷第85至92頁）。

(三)綜合上述證人前開證述以觀，少年辛男與少年吳男之證述互核一致並可互為補強，足認少年辛男與少年吳男曾係國小同學，且曾因打籃球認識被告，被告在105年6月中旬及7月1日前往少年辛男上開住處時均巧遇少年吳男，被告均將甲基安非他命置入其所有吸食器後交與少年辛男施用，迨少年辛男施用完畢先行出門後，被告再將甲基安非他命置入其所有吸食器後交與少年吳男施用，少年辛男返家後曾目睹少年吳男將前開吸食器放在房間的桌上，另被告亦於同年7月10日在上開住處提供甲基安非他命與少年辛男施用無訛。

再者，少年辛男與少年辛男均證稱被告轉讓前開甲基安非他命時均係裝填入在少年辛男住處所扣得之吸食器後各別供渠等施用，而少年辛男於同年7月10日施用被告所轉讓之甲基安非他命後，隨即於同年7月12日經警持本院核發之搜索票搜索上開住處，在2樓之少年辛男房間扣得吸食器1組（該吸食器於少年辛男所涉另案施用甲基安非他命案件，經本院少年法庭以105年度少護字第251號裁定沒收），並於同日下午2時許經少年辛男之同意採集尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有少年辛男之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場照片、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警一卷第16至19、21、23頁，偵二卷第16頁），則少年辛男、少年吳男彼此間並未一同施用甲基安非他命，惟對於被告係使用上開吸食器作為施用甲基安非他命之工具乙情均可為明確且相符之證述，少年辛男於同年7月10日施用甲基安非他命後，亦於同年7月12日經採尿後送驗結果確呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，益徵被告確有前開轉讓甲基安非他命供少年辛男與少年吳男之情事。

又被告亦自承其認識少年辛男與少年吳男，其曾在少年辛男家遇過少年吳男2、3次，其有施用甲基安非他命之情事（見本院卷第21頁背面、95頁），且於104、105年均因施用甲基安非他命犯行經本院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第4至5頁），則少年辛男、少年吳男前開證述被告轉讓上開甲基安非他命時，被告亦會一同施用等情，亦非無稽。

至少年吳男於105年7月13日經警採集其尿液送驗結果，雖呈陰性反應等情，有送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見警二卷第22頁，偵一卷第19頁），惟其採集尿液送驗時點距被告無償轉讓甲基安非他命之105年6月中旬及7月1日，已逾最長可檢出時間，自難為有利於被告之認定。

(四)綜上所述，被告前開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且屬藥事法所規定之禁藥。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法，及後法優於前法之法理，固應依藥事法第83條第1項之規定處罰；

惟如成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條規定，犯轉讓第二級毒品者，依各該項規定加重其刑至二分之一，又此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，因加重處罰之結果，使毒品危害防制條例第9條之規定較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之規定為重，且藥事法第83條第1項轉讓禁藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，依重法優於輕法之法理，自應適用毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之規定處斷（最高法院103年度台上字第2317號判決意旨參照）。

另按基於檢察一體，案件起訴之後，實行公訴之檢察官於審判程序，對於具有同一性之事實，本得當庭更正罪名以及起訴法條，倘法院已踐行上揭程序，致被告之防禦權無受侵害之虞，自得以具有同一性之事實依更正後之法條及罪名判決，且毋庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院96年度台上字第6512號、104年度台上字第2567號判決意旨參照）。

(二)本件被告為前開轉讓甲基安非他命犯行時，少年辛男及少年吳男均為未滿18歲之未成年人，有少年辛男與少年吳男之個人戶籍資料查詢結果附卷足憑，參以被告於警詢時供稱：我認識少年辛男約4、5年，少年辛男是我認的乾弟弟；

我知道少年吳男是未成年，看起來就大約讀高中1、2年級（見警一卷第3頁，警二卷第4頁），而少年辛男與少年吳男均於國小時期因打籃球結識被告，已如前述，顯見被告應知悉少年辛男與少年吳男均為未成年人甚明。

是核被告就犯罪事實一（一）、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，應依同條例第9條規定加重其刑。

(三)起訴書雖記載犯罪事實一（一）、（二）、（三）之起訴法條為藥事法第83條第1項規定，併辦意旨書記載犯罪事實一（三）之起訴法條為毒品危害防制條例第8條第2項規定，惟經到庭實行公訴之檢察官補充所犯法條均為毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項規定，並經本院告知上開補充後之法條及罪名，揆諸前揭意旨，自毋庸變更起訴法條。

再者，本件被告分別於上開時、地轉讓可供少年辛男、少年吳男施用一次之甲基安非他命，並放進前開吸食器內先後供少年辛男、少年吳男以燒烤吸食煙霧方式施用，已如前述，且卷內並無事證足認被告各次轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，尚無論以毒品危害防制條例第8條第6項之餘地，附此敘明。

另被告為各次轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應均為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯前開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告犯後均否認犯行，未見悔意，及其係大學肄業，入監前從事臉譜師工作、未婚之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第5946號移送併辦部分，其犯罪事實經核與起訴書所載犯罪事實之犯行均相同，乃同一事實，本院自應予以審理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 許育菱
法 官 莊政達
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭純瑜
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。