臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,訴,738,20170816,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第738號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王祥彬
選任辯護人 曾柏暠律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105年度營偵字第1335號、105年度營偵字第1356號），本院判決如下：

主 文

王祥彬犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收之；

又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。

上開有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年拾月，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：一一○二一三八○五○號）沒收之。

犯罪事實

一、王祥彬基於非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國105年1月間某日許，在臺南市學甲區東陽國小後方某產業道路，向姓名年籍不詳綽號「忠叔」之成年男子，借得具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及供上揭手槍使用之非制式子彈14顆（其中具殺傷力子彈為6顆）後，進而持有上揭槍彈。

二、王祥彬因細故與他人發生糾紛，遂於105年7月2日20時許，攜帶上揭槍彈前往臺南市○○區○○路00號之3前談判，於談判完畢欲由友人以機車搭載離去之際，在旁之謝銘輝欲為其友人打抱不平，乃驅前將王祥彬推倒，惟自己亦不慎摔倒，王祥彬因突遭推倒心有不甘，於起身後，明知所攜帶上揭手槍前曾因走火（即意外擊發）而發射出子彈之事，且其前方尚有其他人在場（包括謝銘輝），預見拉動該槍枝滑套將導致走火擊發子彈而致人於死，基於縱因此射殺死人亦不違背其本意之殺人不確定故意，自腰間取出該槍枝後，即在槍口朝向有人處時拉動槍枝滑套，該槍枝因而走火而擊發子彈，該子彈自謝銘輝左眉上方貫入頭部，造成謝銘輝受有頭部外傷併蜘蛛網膜下腔出血、顱骨底骨折，左眼眶骨開放性骨折疑視神經受損等傷害，經送往高雄榮民總醫院救治，由醫師自謝銘輝下頷腺後方取出子彈彈頭，而倖免於死。

嗣經警循線追查，於105年8月11日18時44分許，在臺南市○○區○○段000地號魚塭工寮查獲王祥彬，並當場查扣王祥彬持有之上揭改造手槍1支（含彈匣1個）及非制式子彈11顆（其中具殺傷力子彈6顆因擊傷謝明輝使用1顆，僅剩5顆），始查獲上情。

三、案經謝銘輝訴由臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，當事人於本院準備程序中及審理時均表示不爭執其證據能力（見本院卷第33頁背面、第34頁正面、第81頁、第103頁背面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、犯罪事實一部分：

（一）訊據被告對於此部分犯罪事實坦承不諱，並有臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片14張等件在卷可稽。

又扣案之手槍1支(槍枝管制編號0000000000）及子彈11顆經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為扣案之槍枝為改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；

另送鑑子彈11顆，認係非制式子彈，均經試射，其中5顆具殺傷力，其餘6顆不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局105年9月6日刑鑑字第1050078788號鑑定書及其附件照片、106年2月21日刑鑑字第1060015192號函文附卷可按（見偵二卷第33頁至第35頁、本院卷第49頁），足認扣案之手槍及子彈5顆均具有殺傷力，是被告此部分之自白與事實相符，堪以採信，其此部分犯行堪以認定。

（二）至被告雖於警詢時供稱：「忠叔」借給伊的子彈共14顆，包括扣案的11顆，1顆在家中走火，擊中告訴人1顆，另1顆在產業道路試打時用掉等語（見偵二卷第74頁背面）。

依上述鑑定結果，扣案之11顆子彈僅有5顆具有殺傷力，而上揭手槍在案發日擊發出1顆子彈，並擊中告訴人，造成告訴人受有頭部外傷併蜘蛛網膜下腔出血、顱骨底骨折，左眼眶骨開放性骨折疑視神經受損等傷害（詳後述），該顆子彈自具有殺傷力；

此外，在被告家中意外擊發及其自行試射之子彈共2顆，因無證據證明具有殺傷力，自無從逕自認定該2顆子彈屬具有殺傷力之子彈。

是以，被告持有具有殺傷力之子彈應認定為6顆。

被告此部分犯行罪證明確，應依法論罪科刑。

三、犯罪事實二部分：

（一）訊據被告固然坦承因細故與他人發生糾紛，故於上揭時間，持上揭改造手槍及子彈至上揭地點與人談判，於談判完畢欲騎乘機車離去之際，告訴人突上前將被告推倒，被告起身後以右手自腰間取出上揭改造手槍，並以左手拉動槍枝滑套，該手槍即射出子彈，子彈自告訴人左眉上方貫入頭部，造成告訴人受有頭部外傷併蜘蛛網膜下腔出血、顱骨底骨折，左眼眶骨開放性骨折疑視神經受損等傷害，經送往高雄榮民總醫院救治後，經醫師自告訴人下頷腺後方取出子彈彈頭，而倖免於死等客觀事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行辯稱：伊無意殺害告訴人，當天是習慣性地拉滑套，沒有扣扳機，子彈擊發是因為槍枝走火，伊是不小心的云云。

（二）經查，上揭客觀事實業據被告坦白承認，核與證人即告訴人謝銘輝於偵查中及本院審理時之證述情節相符，復有高雄榮民總醫院105年7月3日診斷證明書、105年7月2日現場照片及告訴人就診照片共12張附卷可參（見警卷第22頁、第27頁至第32頁）；

此外，告訴人因視神經及視網膜受傷，視力無法恢復，左眼已無光感乙情，亦有高雄榮民醫院106年1月20日高總管字第1063400233號函文存卷可按（見本院卷第45頁），是上揭客觀事實堪可認定。

（三）按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意。

雖判斷是否有殺人之犯意，不以兇器及傷痕為絕對標準。

然其下手之情形如何，與其是否有殺人之決意，不無關係，自應審酌當時情況，視其下手之輕重，加害之部位等以為判斷之參考（最高法院51年台上字第1291號判例、74年度台上字第6585號判決、82年度台上字第2444號判決意旨參照）。

查：⒈被告雖辯稱：伊事前不認識告訴人，伊沒有用槍指著被告，也沒有扣扳機，是槍枝走火，伊沒有殺人犯意云云。

惟查被告於偵查中及本院審理時均供承：上揭手槍曾因走火而擊發1顆子彈等語（見本院卷第34頁、偵二卷第74頁背面），顯見被告明知上揭手槍曾發生走火之情事。

⒉再稽以證人謝銘輝於偵查中結稱：105年7月2日晚上，當天是廟會，伊當時喝了一些酒，且有點累，看到被告和其他人發生衝突後，有人騎機車要載被告離開，當被告準備要上車時，伊就過去將被告推倒，推倒後伊轉頭要離開時跌倒了，伊跌倒後由下往上看，看到被告在拉槍機，後來就沒有意識了等語（見偵二卷第45頁）。

及其於本院審理時證稱：當時被告和伊的朋友有一些衝突，伊為朋友打抱不平，伊原本坐在黑輪攤吃東西，看到被告要離開了，想說去問他事情有無講好，結果把被告推倒，推倒被告後，伊要轉身離開時被自己的腳絆到，伊便往後跌倒，在爬起來的過程中，類似半蹲姿勢，頭部大約在被告的腰部高度，伊看到被告在伊的正前方拉滑套，之後伊就沒意識了，當時伊與被告的距離約1米多等語（見本院卷第95頁至第102頁正面）。

可知被告當時甫與他人因細故談判結束，欲由友人以機車搭載離開之際，卻突然遭告訴人推倒在地，其立即起身，且取出原放在腰際之上揭改造手槍，顯見其突然被推倒後，心有不甘，當時不滿情緒已然高張，應已未能保持冷靜理智；

參以卷附告訴人之診斷證明書及傷勢照片（見警卷第22頁、第30頁至第31頁）所示子彈係從告訴人之左眉上方進入乙情，可知被告當時係站在告訴人前方，且槍枝較告訴人頭部之高度為高，此印諸告訴人證稱其當時在被告之前方1米多處，正在起身，頭部高度約相當於被告之腰際乙情即屬相符。

再稽以被告供稱：伊當時是將槍口任意往前，伊跌倒起來時，看到很多人，就下意識拉了滑套等語（見本院卷第34頁背面）。

足見被告當時知悉前方有許多人，客觀上自也包括告訴人，其明知該槍枝曾經意外擊發出子彈，預見拉動該槍枝滑套將可能導致走火擊發子彈，而經槍枝發射之子彈乃具高度殺傷力之物，一旦擊中人體，可能導致死亡之結果，其卻仍在槍口朝向有人處時拉動滑套，其當時顯已萌生縱因此射殺告訴人或其他站在其前方之人亦不違反其本意之不確定殺人犯意。

至告訴人雖另於本院證稱：伊認為被告是不小心的，因為伊和被告無冤無仇云云（見本院卷第98頁）。

然被告係受偶發衝突而激發之不確定殺人犯意，並非自始存在預謀殺人犯意，自難僅以被告與告訴人素昧平生且無宿怨，即認其殆無殺人犯意。

（四）被告雖辯稱：當時很暗，伊不知道前方有沒有人云云（見本院卷第34頁背面）。

惟其又供稱：伊當時取槍出來拉滑套，係欲對空鳴槍嚇人，伊習慣右手往前左手拉滑套云云（見本院卷第107頁背面）。

足見被告自腰際取出上揭槍枝並拉動滑套時，其知悉周遭仍有可能對其不利之人存在，其卻仍以右手往前左手拉滑套之方式，在槍口朝向有人處時，恣意拉動滑套，而罔顧該槍枝走火而擊發出子彈之可能，益徵其當時確具有不確定殺人犯意，其改稱不知道前方有無人云云，顯屬卸責之詞，不足採信。

（五）綜上，被告辯稱其射傷告訴人之行為僅出於過失云云，顯不足採信，其此部分犯行事證明確，堪以認定，自應依法論罪科刑。

四、論罪科刑：

（一）核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。

又被告係於同一持有行為繼續進行中違反上開槍砲彈藥刀械管制條例之規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。

被告非法持有具殺傷力之非制式子彈6顆，所持有之客體既相同，雖客體有數個，仍為單純一罪（最高法院92年臺上字第2121號判決意旨參照）。

被告以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

（二）核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪。

被告就犯罪事實一、二所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又其就犯罪事實二部分之行為既屬不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（三）爰審酌被告非法持有上揭改造手槍及具殺傷力之子彈，漠視法律禁止持槍之規定，已有可責，竟攜上揭槍彈前往談判，而於突然遭受告訴人推倒時，明知該改造手槍曾意外擊發出子彈，而可能奪取他人性命，仍率爾取出上揭改造手槍，在槍口朝向有人處時，拉動滑套，顯心存不論該槍枝是否會意外擊發出子彈而奪取他人性命之恣意，其輕視人命之態度自應嚴予非難；

惟考量其已於本院審理時與告訴人達成和解，此有本院調解筆錄1份附卷可考（見本院卷第63頁）；

復兼衡告訴人雖經診治後倖免於死，然其左眼已無光感，被告犯罪所生結果仍非輕微，及被告之智識程度（國中畢業）、家庭經濟狀況（育有就讀高中之子女2名，收入不穩定）、犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑。

五、按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」刑法第38條第1項定有明文。

扣案之上揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又上揭改造手槍及子彈固亦為供被告犯本件殺人未遂罪所用之物，惟被告既供稱係向「忠叔」借得，即非屬於被告之物，尚無從於被告所犯殺人未遂罪部分諭知沒收。

此外，被告持有之具殺傷力非制式子彈6顆，其中1顆因已擊發打傷告訴人，另5顆則因鑑定而擊發，依審理時現況已非違禁物，及其餘經鑑定無殺傷力之子彈，自均不予諭知沒收。

至其餘扣案之手機2支、手提袋1個等物，因查無證據證明與本案有關，亦均不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第25條第2項、第271條第1項、第2項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周韋志到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 張 菁
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。