臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,105,訴,820,20170517,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第820號
105年度訴字第823號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 朱正偉
指定辯護人 本院公設辯護人 余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1560號、第1867號）、追加起訴（105年度偵字第12327號）及移送併辦（105年度偵字第19119號），本院判決如下：

主 文

朱正偉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二所示之物均沒收之；

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號五所示之物，沒收銷燬之，如附表編號八、九所示之物，均沒收之；

又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號三、四所示之物，均沒收銷燬之，如附表編號六、

七、八所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑肆年捌月，扣案如附表編號三、四、五所示之物，均沒收銷燬之，如附表編號一、

二、六、七、八、九所示之物，均沒收之。

犯罪事實

一、朱正偉於民國104年10月間某日，在臺南市○○區○○街000巷0弄0號住處，因友人真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之男子對其積欠金錢款項而未清償，乃收受「阿文」所交付仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力之非制式子彈21顆（由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成者19顆，組合直徑8.9mm金屬彈頭而成者2顆）供擔保債務之用而持有之。

復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月19日14時許，在其上揭住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。

再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日15時許，在同處所以針筒注射方式施用海洛因1次。

旋於同日15時15分許，經警持搜索票至其上揭住處執行搜索，而扣得上揭改造手槍、非制式子彈、吸食器1組、塑膠鏟管4支、針筒6支、橡皮管2條及甲基安非他命1包（含袋重約1.38公克）、海洛因2包（含袋各重約0.25公克）。

再於翌（20）日11時5分經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第1項有明文。

次按依第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。

觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議參照）。

經查，本件被告朱正偉前因犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於91年6月20日停止戒治處分出監，所餘期間付保護管束，於91年12月15日期滿未經撤銷，視為執行完畢，其復於上開觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢5年內再犯連續施用施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第247判決判處有期徒刑9月確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，已曾再犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，雖其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢已逾5年，本件仍非屬「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

綜上，被告犯行明確，應依法論罪科刑。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告及其辯護人於本院準備程序中表示不爭執其證據能力（見本院105年度訴字第820號卷第22頁背面、105年度訴字第823號卷第31頁背面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片12張等件在卷可稽；

又其經承辦員警採集尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、高雄市政府警察局苓雅分局濫用藥物尿液檢體監管記錄表、尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可查。

另扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈21顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該送鑑手槍為改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈其中19顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭成，另有2顆制式子彈由金屬彈殼組合直8.9mm金屬彈殼而稱，均具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局105年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見105年度偵字第00000號卷第101頁）。

綜上足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

是本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）按「本條例所稱槍砲、彈藥如下：槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。

彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。」

槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定甚明。

又按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。

檢察官移送併辦部分（105年度偵字第19119號），與本案105年度偵字第12327號追加起訴書所載犯罪事實相同，本院自應併予審理。

又被告係於同一持有行為繼續進行中違反上開槍砲彈藥刀械管制條例之規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。

被告非法持有具殺傷力之非制式子彈21顆，所持有之客體既相同，雖客體有數個，仍為單純一罪（最高法院92年臺上字第2121號判決意旨參照）。

被告以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

另被告為供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）又被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度訴字第1005號判決判處10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，再經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第917號判決駁回上訴確定，嗣與另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件合併定應執行刑為有期徒刑4年5月，並入監執行，於103年7月8日假釋出監，所餘刑期付保護管束，而於103年11月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其於本案所犯三罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固有明文。

被告雖陳稱其已向承辦警員供出本案改造手槍及子彈之提供者為「陳秉玄」，經本院函詢高雄市政府警察局苓雅分局，據覆略以：「被告朱正偉於貴院審理時供稱槍枝提供者為『陳秉玄』並無將該情資提供本分局偵查，且與在本分局警詢筆錄中所稱槍枝來源係一名綽號『阿文』之男子並無關連，本案目前無偵查結果」等語，有該分局106年3月9日南市警苓分偵字第10671059800號函文在卷可稽（見本院105年度訴字第823號卷第38頁），故被告並未符合上揭條文所定減輕或免除其刑之事由，自無從據以減免刑度，附此敘明。

（四）爰審酌被告前於98年間因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3年4月及併科罰金5萬元確定，且其前已多次犯施用毒品案件，經法院判刑確定，猶不知悔改，仍再犯本案，甚有可責，兼衡其持有本件改造手槍及子彈並無證據證明其用以犯罪，及其犯罪動機、手段、家庭、經濟狀況（目前無業、與母同住）、智識程度（國中畢業），及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：

（一）按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

」毒品危害防制條例第18條第1項定有明文；

又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」

刑法第38條第1項、第2項亦有明文。

（二）經查：⒈扣案之白色粉末2包經鑑驗結果，均檢出海洛因成分（其中1包驗餘淨重為0.059公克，另1包海洛因毒品因檢驗用罄），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷足憑，上揭驗餘後淨重0.059公克之海洛因（如附表編號3所示），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

而上揭因鑑驗而耗盡之海洛因毒品，因已不存在，自無庸諭知沒收。

至用以包裝上揭2包毒品之包裝袋2個（如附表編號3、4所示），因無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依上揭規定宣告沒收銷燬之。

⒉扣案之甲基安非他命1包（毛重1.38公克），業經員警以簡易快速篩檢試劑檢出呈現安非他命反應，此有初步鑑驗報告單1份在卷可參（見毒品案警卷第58頁），亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，將上揭甲基安非他命及其包裝袋1個，一併宣告沒收銷燬之（如附表編號5所示）。

⒊扣案之針筒6支、橡皮管2條、吸食器1組（分別如附表編號6、7、9所示），分係被告所有供其施用第一級、第二級毒品所用之物，自應分別於所犯之罪主文項下諭知沒收；

另扣案之塑膠剷4支（如附表編號8所示），業據被告供稱係其所有供其施用第一級、第二級毒品時使用乙情明確（見本院105年度訴字第820號卷第34頁背面），應依刑法第38條第2項規定諭知沒收。

⒋扣案之扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），及非制式子彈12顆（分別如附表編號1、2所示），非經主管機關許可，不得持有，自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又扣案經送驗試射之非制式子彈9顆，已不具子彈外型及功能，堪認均不具殺傷力，依審理時現狀核非屬違禁物，均不予宣告沒收。

至另扣案之子彈2顆，因未經鑑驗出具有殺傷力，不併予宣告沒收。

⒌此外，其餘扣案物因查無證據可證明係與被告犯本案之罪相關之物，自均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官周韋志到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 張 菁
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 吳雅琪
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
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│編│品名            │數│單│備考                    │
│號│                │量│位│                        │
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│ 1│改造手槍        │1 │枝│槍枝管制編號：0000000000│
│  │（含彈匣1個）   │  │  │                        │
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│ 2│非制式子彈      │12│顆│                        │
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│ 3│海洛因毒品      │1 │包│驗餘淨重為0.059公克     │
│  │（含包裝袋1個） │  │  │                        │
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│ 4│海洛因包裝袋    │1 │個│海洛因毒品因檢驗用罄    │
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│ 5│甲基安非他命    │1 │包│含袋重約1.38公克        │
│  │（含包裝袋1個） │  │  │                        │
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│ 6│針筒            │6 │支│                        │
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│ 7│橡皮管          │2 │條│                        │
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│ 8│塑膠鏟管        │4 │支│                        │
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│ 9│吸食器          │1 │組│                        │
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