臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,智易,6,20170824,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度智易字第6號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡榮彬
選任辯護人 郭栢浚律師
彭大勇律師
林士龍律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第20368號），本院判決如下：

主 文

蔡榮彬無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡榮彬自民國105年4月1日收受友智國際專利商標事務所寄送之信函起，明知「RFY及圖」（註冊號00000000）係告訴人正大國際事業有限公司（下稱正大公司）向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，經核准取得指定使用於「機車避震器」之商品，現仍於商標權期間內，又明知其自大陸淘寶網站向羅愛華所購得之「RFY」機車避震器，係未經我國正大公司同意或授權而使用上開註冊商標之仿冒品，竟意圖販賣，在臺南市○○區○○路000巷00弄00號住處，透過露天拍賣網站，使用其子蔡育正（另為不起訴處分）所申請之「supamoto 2」帳號，刊登販賣「RFY避震器」之訊息，每件售價新臺幣（下同）750元。

嗣經正大公司派員於105年1月21日下標，以850元（含運費100元）貨到付款方式購得仿冒機車避震器1件，乃發現上情，因認被告涉犯商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

復按告訴人或被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔，其等就被害經過所為之陳述，旨在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除需無瑕疵可指，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，最高法院著有101年度台上字第5429號判決意旨可資參照。

又商標之作用，乃在表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標權人得因其商標商品，而在市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標權人願投入更多經費與人力從事研究發展，而商標法第97條規定係以行為人「明知」他人所為之商品為「侵害他人商標權」之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。

準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入他人所為「仿冒商標商品」之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意，刑法第13條第1項參照）並有意使其發生者，始能構成犯罪。

三、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本件既認被告蔡榮彬應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，是有關證據能力自無須論敘，合先說明。

四、公訴人認被告蔡榮彬涉犯上揭犯行，無非係以被告之供述、告訴代理人林姿瑩於警詢及偵查中之陳述、告訴代表人林鴻明於偵查中之陳述、另案被告蔡育正於警詢及偵查中之陳述、中華民國商標註冊證1紙、露天拍賣網站網頁資料1份、友智國際專利商標事務所信函及傳真查詢國內各類掛號郵件查單各1份、露天拍賣網站詳細出價紀錄等資料為其主要論據。

訊據被告固不否認於上揭時、地在露天拍賣網站，使用其子蔡育正所申請之「supamoto 2」帳號，刊登販賣「RFY避震器」之訊息，惟堅詞否認有何違反本件商標法之犯行，辯稱：為凱元實業社之負責人，自大陸淘寶網站購買「RFY」機車避震器，這個商標是大陸任飛揚公司（負責人羅愛華）在大陸取得商標註冊，有經過羅愛華授權才開始販售，不知道台灣已經被註冊，因為正大公司也是向大陸任飛揚公司採購「RFY」機車避震器，這是因為正大公司在台灣偷註冊，伊從104年、105年向羅愛華取得台灣區代理的權利後才開始販賣，伊所販賣的都是正品等語。

辯護意旨則以被告於露天拍賣網站販賣之避震器為購自大陸地區廣州市白雲區松洲「任飛揚摩配商行」（即華麗飛揚摩配貿易商行，負責人「羅愛華」）生產及於大陸地區國家工商行政管理總局商標局註冊「RFY」商標之正品，依真品平行輸入、公平競爭、告訴人正大公司搶註商標不受保護等原則，被告所販商品依法受到保護，故並非公訴意旨及告訴人所指之仿冒商品，亦無侵害告訴人公司商標權之犯意及行為等語資為辯護。

經查：

㈠、被告於露天拍賣網站販賣之「RFY」機車避震器，係自大陸淘寶網站向大陸地區「任飛揚摩配商行」之負責人羅愛華所購得，該「RFY」商標係羅愛華於96年9月21日即向大陸地區「國家工商行政管理總局商標局」申請商標註冊，嗣於99年2月14日公告註冊完成（註冊有效期限至109年2月13日），取得指定使用於機車避震器等商品之商標權，現仍於商標權期間內，被告經取得羅愛華之授權後，始在台灣地區販售等情，此除被告供述在卷外，並有大陸國家工商行政管理總局商標局註冊申請受理通知書、商標註測證、羅愛華出具之授權書、代理銷售「RFY」品牌委託授權書、被告與羅愛華間之對話紀錄等在卷可佐（見本院卷第22至29頁），是此部分之事實堪予認定。

㈡、告訴人公司負責人林鴻明於本院審理時證稱：有關「RFY」機車避震器是在申請商標前一年左右下單委託羅愛華代工生產，數量約1、2或2、3千個，之後銷售管道與被告相同，以網路在雅虎拍賣網站販售，沒有其他廣告，而有用「RFY」商標販賣的就只有這一批，之後雖然有用自己之工廠生產，但只有幾十個，最後要開始發展另一個牌子，所以打消念頭就沒有再用「RFY」商標賣機車避震器等語（見本院卷第118至119頁），由此可知林鴻明以告訴人公司名義申請「RFY」商標並未投入相當經費與人力從事研究發展，且於交易市場所販售之機車避震器數量不多，亦未持續不斷之委託他人生產製造，而銷售方式又僅單純在雅虎拍賣網站販售，未以廣告或其他推銷方式讓消費大眾得知，無從在市場上建立其品牌之優越性而獲利，甚而未持續經營「RFY」商標，僅短暫時間即棄而不用，足見告訴人公司申請「RFY」商標之行為，與一般商標權人為辨識其商品來源功用，須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令商標具有代表一定品質效果之特徵即大相逕庭，是告訴人公司是否確為「RFY」商標權人即非無疑。

㈢、告訴人公司係於99年6月1日以「RFY」商標向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於機車避震器商品之商標權（權利期間自99年6月1日起至109年5月31日止）此有中華民國商標註冊證在卷可參（見偵卷1第5頁），而告訴人公司負責人林鴻明早於97年4月18日、97年12月20日即親自向大陸地區「華麗飛揚摩配貿易商行」之負責人羅愛華分別訂購「RFY」摩托車避震器100、200付，此有「華麗飛揚摩配貿易商行」出具之出貨單2紙附卷可稽（見偵卷1第152至153頁），並經林鴻明到庭證述明確（見本院卷第104頁背面），觀諸該出貨單下方均有經營「RFY」減震器廠家銷售部印刷體字樣，參以林鴻明與羅愛華訂購商品之交易往來資料中，並有以繁體字特別標註「100套（上座不要有RFY的字」之記載（見偵卷1第154頁），此無非係林鴻明所要求修改，以利日後販售或避免與他人銷售相同之產品，益徵標示「RFY」機車避震器應屬「華麗飛揚摩配貿易商行」大量販售之商品，且林鴻明在我國申請「RFY」註冊登記前應已知悉乙節堪予認定。

㈣、又觀以大陸地區之羅愛華以「RFY」申請註冊，其「RFY」三個字母是『任飛揚』摩配商行之「Renfei Yana」英文拼音字母之縮寫，並引申為「華麗飛揚」之涵義，與其公司具有直接關聯性。

反觀告訴人公司或負責人林鴻明之名稱則與「RFY」無任何字義上之關聯，雖林鴻明於本院審理時證稱：「RFY」代表正大公司，即「REPEAT FLY」不斷飛翔、不斷成長之思等語（見本院卷第111頁），惟此不免過於抽象空泛，並不足以彰顯正大公司名稱或產品特色之含意，衡情與商標創設發明之過程相違。

再者，告訴人公司於我國「RFY」商標雖已過異議，評定之期間，然羅愛華已委託碩品智權專利事務所針對對「RFY」註冊向經濟部智慧財產局提出廢止申請（參見偵卷1第74至79頁），嗣經經濟部智慧財產局受理調查後認：『⑴本件系爭商標係於99年6月1日獲准註冊，據申請廢止人至商標權人註冊登記地址「臺北市○○區○○○路0段000號」查訪，發現該址目前為一家炒泡麵專賣店，經隔璧之「住商不動產」店長表示，他們在此營業5年多，從未聽聞該址有經營「RFY」機車零件販售，並於Google街景圖查看，其顯示2014年12月當時為一修鞋店。

再以英文「RFY」字樣於Google、奇摩拍賣、露天拍賣等網站進行搜尋，其上顯示之「RFY」機車用零件商品，均與商標權人無關；

又針對台南市的4家機車零件相關通路商進行市場調查，受訪者皆表示近3年內從未耳聞或販售過系爭商標指定商品。

復經連上正大公司網站(http://www.djl.tw/)，發現其所顯示產品分類中之避震器款式、碟盤系列、車把類等商品，均標示「DJI」字樣，而未有標示系爭商標之情事。

此有申請廢止人檢送商標使用調查報告、訪查處所外部照片、相關網站搜尋及查詢資料及名片等證據資料（影本）附卷可稽。

至商標權人檢送之證據資料，或係臨訟製作，或無系爭商標之標示，或屬個人出具之私文書，不具有公信力，無從認定系爭商標指定使用之商品有註冊後繼續使用之事實。

綜上，系爭商標應有商標法第63條第1項第2款規定之適用。

⒉商標法第63條第1項第2款規定：商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。

又商標法第65條第1、2項規定，商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人，並限期答辯。

其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實。

⒊本件經依法通知商標權人後，商標權人答辯稱系爭商標有實際使用於避震器商品之事實並檢送相關事證到局。

惟據商標權人檢送之印有「RFY」等字樣之避震器及其包裝盒照片、印有「RFY」字樣之避震器商品於店鋪陳列販售之照片、包裝盒拆封後之商品照片、105年12月2日檢送之部分照片擷取後之放大照片等證據資料觀之，其中避震器及其包裝盒照片，以及印有「RFY」字樣之避震器商品於店鋪陳列販售之照片，並無從觀出實際拍攝或行銷日期為何，而商標權人於104年1月至12月間開立之統一發票影本（105年9月5日檢送之附件5），其上僅載有「避震器」等字樣，未有任何商標之標示，且查商標權人在「避震器」商品上，尚有取得其他商標註冊在案，自無從勾稽確認該等商品所標示使用之商標是否為系爭商標。

至凱祥車業行、北峰機車精品、辰昶機車行及金樓機車行等相關同業出具之證明書，為自行製作之私文書，臨訟製作並不困難，且無其他相關具公信力之客觀事證得以相互勾稽。

揆諸上開說明，商標權人所檢送現有證據資料，尚難逕予認定於本件申請廢止（105年8月16日）前3年內，商標權人有使用系爭商標於指定使用之「自行車、自行車打氣筒、電動自行車、自行車及其零組件、電動滑板車、防甩頭、排氣管、氣壓式減震器、汽車避震器、機車避震器、輪圈、發動機、電動機車、車輛減震彈簧、汽車及其零組件、機車及其零組件、鍊條」商品之事實。

從而，本件系爭註冊第00000000號「RFY及圖」商標有繼續停止使用已滿3年之事實自堪認定，自應依商標法第15條、第63條第1項第2款規定法廢止其註冊。』

，此有經濟部智慧財產局商標廢止處分書在卷可按（見本院卷第128至131頁），益徵告訴人公司非「RFY」之商標權人。

㈤、綜上各項事證相互勾稽，使用於機車避震器商品之「RFY」商標為大陸地區人民羅愛華所享有，告訴人公司並非該商標之真正權利人。

末按商標法第30條第1項第12款規定：『商標有下列情形之一，不得註冊：十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。

但經其同意申請註冊者，不在此限。』

，本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938號、第1012號判決參照）。

蓋我國現行商標法係採取註冊主義，而非使用主義，故先使用而未註冊之商標原則上不予保護，惟因商標之使用乃商標存在之意義及其價值之所在，為避免過度僵化產生流弊，商標法乃例外於部分條文注入使用主義之精神，對於未註冊而於國內外先使用之商標仍酌予以保護。

相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊，此即前述商標使用主義及屬地主義之例外，適用時不宜再擴大其範圍。

詳言之，此條款係基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的救濟機會，除參照巴黎公約第6條之7第1項及歐洲共同體商標規則第8條第3項規定，禁止其代理人或代表人搶註商標外，並擴大其適用範圍及於契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在而剽竊搶註商標之情形。

又所謂「其他關係」，應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，或雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院103年度判字第23號判決參照）。

至於所謂「先使用之商標」，〝不限於中華民國境內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標〞，且其係指相對於系爭商標為先使用之商標，不以絕對先使用之商標為限，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評定商標並非參加人所創用或最先使用，〝僅須於系爭商標申請註冊前先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用。」

（參智慧財產法院103年行商訴字第57號判決第㈡段引用最高行政法院99年判字第938號、1012號、103年判字第23號判決及相關論述意旨）。

又按「『真正商品平行輸入』之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、攏斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上；

反之，倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足以惹使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處。」

（最高法院82年台上字第5380號、81年台上字第2444號、82年台上字第5607號判決意旨參照）。

從而，被告向大陸地區享有「RFY」商標權人之羅愛華購買「RFY」機車避震器後予以販售，依前揭判決要旨，對商標權人之營業信譽及消費者之利益均無損害，且亦無使消費者發生混淆、誤認之虞，自無令其負本件商標法罪責之餘地。

五、綜上所述，公訴人所指被告所涉上開犯行，除告訴人公司負責人林鴻明對於被告之片面指訴外，既無其他具體事證以為佐證，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，致未能形成被告有罪之確信，依罪證有疑利於被告及刑事犯罪須採嚴格證明之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

是被告本件之犯罪自屬不能證明，依法應為無罪之諭知，庶免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官董和平到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第十庭 法 官 陳 本 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱 烈 稽
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日