臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,智簡上,2,20170821,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度智簡上字第2號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王銀博
被 告 蘇俊瑋
選任辯護人 范仲良律師
上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服本院中華民國106年1月18日106年度智簡字第6號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第17584號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

王銀博緩刑肆年，並向告訴人美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠支付新臺幣貳拾萬元（給付方法：民國106年6月19日給付新臺幣貳萬元，其餘新臺幣拾捌萬元，自106年7月15日起，於每月15日前給付新臺幣伍千元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期）。

事 實

一、蘇俊瑋、王銀博均明知「VIAGRA」（威而鋼膜衣錠，以下稱威而鋼）、「CIALIS」（犀利士膜衣錠，以下稱犀利士）分別係美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠所生產製造，並由輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）及臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）分別向行政院衛生署取得藥品許可證而核准輸入、販賣之藥品。

又「VIAGRA」、「pfizer」等商標圖樣則係美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，並授權輝瑞公司使用，而「犀利士」、「CIALIS」之商標圖樣，係美商美國禮來大藥廠向經濟部智慧財產局申請註冊登記，並授臺灣權禮來公司使用，此等所示之商標均取得指定使用於西藥商品之商標專用權，現均於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得將該等商標使用於同一商品，亦不得販賣擅自使用上開商標之商品。

蘇俊瑋亦明知其於民國99年間，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿傑」之成年男子以每盒新臺幣（下同）800元代價購入之「威而鋼」及以每盒160元、180元代價購入之「犀利士」，分別係未經美商輝瑞大藥廠、美商美國禮來大藥廠核准，而擅自製造及冒用藥物名稱之偽藥，並於藥錠及包裝盒上分別印有仿冒「pfizer」、「Cialis」商標之仿冒商標商品，竟仍基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥品、販賣仿冒商標商品之犯意，於101、102年間不詳時間，前往王銀博所經營位於臺南市○○區○○路000號1樓「POSE情趣用品店」，向王銀博稱欲將上開「威而鋼」、「犀利士」偽藥寄放在「POSE情趣用品店」對外販售，並伺藥品出售後再與王銀博結算分配利潤，經王銀博同意後，王銀博則亦基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥品、販賣仿冒商標商品之犯意，於取得上開「威而鋼」、「犀利士」偽藥後，即在上開「POSE情趣用品店」內對外伺機販售，並先後於㈠102年9月23日晚上11時10分許，以「威而鋼」偽藥4顆1000元、「犀利士」偽藥4顆1000元之價格，㈡於103年6月12日晚上6時50分許，以「威而鋼」偽藥4顆1000元、「犀利士」偽藥4顆1000元之價格，㈢於103年8月19日晚上10時35分許，以「威而鋼」偽藥2顆500元之價格，販賣予輝瑞公司及臺灣禮來公司委託之臺灣地區市場訪查人吳國治以牟利。

嗣經輝瑞公司、臺灣禮來公司將吳國治購買之「威而鋼」、「犀利士」送檢驗後均確認為偽藥，乃向法務部調查局臺南市調查處提出告訴，經法務部調查局臺南市調查處調查人員於104年2月25日持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票至上址「POSE情趣用品店」搜索，當場扣得「犀利士」鋁箔片2片（每片2顆，共4顆）、盒裝36盒（每盒4顆，共144顆）、散裝7顆、「威而鋼」藥品散裝5顆等物，經將搜索扣得之「犀利士」及「威而鋼」送檢驗，亦確認均為偽藥，另經法務部調查局臺南市調查處調查人員於104年3月25日上午11時22分許至蘇俊瑋位於彰化縣秀水鄉埔崙村民生街607巷73號住處搜索，當場扣得「征服者塗抹液」27盒、「金剛噴霧劑」6盒、「神龍油」51盒、「給妳柔塗抹劑」9盒、「生精片」空袋乙袋、「TOP」21隻、「LOUIS16」2盒、「生精片」312顆、威而柔23盒、威而柔第二代12盒、「皙酸甲基麻黃鹼錠」3罐、不明粉末1瓶、不明膠囊1罐、空白膠囊1袋、「天仙子」1袋、分裝夾鏈袋1罐等物，因而查獲。

二、案經美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠訴由法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告王銀博、蘇俊瑋及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告王銀博、蘇俊瑋於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人輝瑞公司及禮來公司告訴代理人張順興指訴之情節相符，並經證人即輝瑞公司及臺灣禮來公司委託之臺灣地區市場訪查人吳國治到庭證述明確，復有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢結果、證人吳國治現場蒐證照片及購得偽藥照片、證人吳國治購得上開「威而鋼」、「犀利士」之偽藥鑑定報告（含「威而鋼」樣品鑑定報告3份、犀利士20mg藥品包裝鑑定報告2份）、在被告王銀博處扣得之「犀利士」鋁箔片2片（每片2顆，共4顆）、盒裝36盒（每盒4顆，共144顆）、散裝7顆、「威而鋼」藥品散裝5顆、臺灣禮來公司104年5月26日北臺禮字第15307號函覆法務部調查局臺南市調查處之犀利士20mg藥品包裝鑑定報告乙份、輝瑞公司104年8月21日輝（104）法字第104082101號函覆法務部調查局臺南市調查處之鑑定聲明書、樣品鑑定報告各乙份等在卷足資佐證，堪認被告2人上開任意性自白，確均與事實相符，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、被告2人行為後，藥事法業於104年12月2日修正公布，於同年月4日施行，修正前該法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後將罰金刑部分提高為「新臺幣五千萬元以下」；

修正前該法第86條第2項規定「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金」，修正後則將有期徒刑及罰金刑部分均提高為「2年以下有期徒刑」、「新臺幣1千萬元以下罰金」，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前之規定論處。

查被告王銀博於調查中供稱伊所出售之「犀利士」、「威而鋼」偽藥，係102年間被告蘇俊瑋於入監執行前所寄賣，約定俟其出獄後再結帳，被告蘇俊瑋係以每顆新台幣（下同）60元之價格賣給伊等語（調查卷第2頁），是認被告王銀博所稱寄賣，僅係其與被告蘇俊瑋間內部帳務結算問題，被告蘇俊瑋於102年間係基於販賣之意思，將上開偽藥售予被告王銀博。

是核被告王銀博、蘇俊瑋所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、修正前藥事法第86條第2項販賣冒用藥物名稱藥物罪、商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪。

其2人各係以一販賣行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。

被告王銀博先後於102年9月23日、103年6月12日、103年8月19日販賣偽藥，時間已有相當之區隔，應論以數罪而併罰之。

㈡、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決對被告王銀博、蘇俊瑋論以修正前藥事法第83條第1項販賣偽藥罪，援引刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告2人貪圖不法利益，販賣「威而剛」及「犀利士」偽藥，不僅侵害藥商之合法權利，更危害消費者之用藥安全及身體健康，所為至屬不該，惟犯後念及犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，被告王銀博近10年內無何前科，被告蘇俊瑋前有違反藥事法前科一切情狀，逕以簡易判決就被告王銀博所犯上開之罪分別量處有期徒刑2月，應執行有期徒刑4月，就被告蘇俊瑋量處有期徒刑6月及宣告沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、檢察官上訴意旨略以：本案係據告訴人美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠具狀請求上訴，上訴意旨略以：無論是藥事法第82條第1項及第83條第1項規定，於93年修法時均將刑罰及罰金之規定提高，其修法意旨明揭：「為維護國民之生命及健康，並有效嚇阻製造或輸入偽藥或禁藥之行為，將本條刑法及罰金之規定提高，以收其效」。

故就違反藥事法案件，法院應為妥適量刑，以期有效遏止犯罪。

再者，告訴人等所委託之市場調查員吳國治於102年9月23日、103年6月12日、103年8月19日訪購過程即可證明，迄至本案由臺南市調查處人員於104年2月25日至「POSE情趣用品店」搜索扣得「犀利士」鋁箔片2片（每片2顆，共4顆）、盒裝36盒（每盒4顆，共144顆）、散裝7顆，及「威而鋼」散裝5顆等大量仿冒藥品為止，可知被告王銀博在至少長達2年多之時間內已有多次販賣偽藥之行為，絕非僅有單次販賣行為。

且上開案情，被告王銀博於偵查中起初不認罪，經檢察官開庭當場勘驗蒐證光碟畫面後，始坦承犯罪，但從未向告訴人等表示悔意，亦未與告訴人等達成和解。

由此可知，被告王銀博僅是想藉由認罪換取較輕刑度，並非體認販賣偽藥而違反藥事法對於廣泛消費者健康安全之危害甚鉅，是原審在被告蘇俊瑋有違反商標法暨藥事法前科，被告王銀博從未向告訴人等表達悔意及賠償之情況下，僅分別處以應執行有期徒刑6月個月及4個月，顯然不足以遏止其犯罪，亦與藥事法第82條及第83條於93年修正時提高刑法之立法理由相違，原審量刑尚屬過輕云云。

惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

經查，藥事法業於104年12月2日修正公布，依新舊法比較後應適用行為時即修正前之規定論處已如前述，原審據以論處並於法定刑內審酌量刑尚無不合。

又被告蘇俊瑋雖曾因相同案件經最高法院以103年度台上字第692號判決判處應執行有期徒刑10月確定（下稱前案），而其前案之犯罪期間係於100年至101年間，迄101年7月26日始為法務部調查局高雄市調查處查獲，而本案認定被告蘇俊瑋販售上開禁藥予被告王銀博之時間為101、102年間不詳時間，兩者時間相近，且綜觀前案與本案全卷，並無其他積極之事證足資證明被告蘇俊瑋係於前案被查獲後未知警惕再犯下本案，此經本院調閱前案核閱無誤，尚難因其有該前案紀錄而應科以較重之刑。

再者，本案告訴人所委託之市場調查員吳國治於前述之時間向被告王銀博購買上開偽藥3次，期間相距雖長達近2年，然並無確切之證據足以證明被告王銀博於該期間內曾多次販售予其他不特定之人，實難僅因該間隔之期間逕認被告王銀博有長期販賣偽藥之事實，進而據以評價而加重其刑。

從而原審為量刑之酌科時，已審酌被告2人貪圖不法利益，販賣「威而剛」及「犀利士」偽藥，不僅侵害藥商之合法權利，更危害消費者之用藥安全及身體健康，其2人已坦承全部犯行之犯後態度及前科紀錄等一切情狀，原審所為裁量並無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指。

是原審判決既無違誤，上訴意旨所為之上述指摘，即無理由，應予駁回。

四、緩刑之宣告：查被告王銀博未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，已有悔意，且事後業與告訴人美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠達成和解，有告訴代理人於106年6月20日出具之刑事陳報狀在卷可稽（見本院卷第57頁），足認被告王銀博經此偵查及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑4年，以啟自新。

又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明定。

為確保被告王銀博於緩刑期間，能按與告訴人如主文欄所示之和解賠償金額以及付款方式履行，以確實收緩刑之功效，爰依前揭規定，併諭知被告王銀博應依主文欄所示內容履行賠償義務。

倘被告王銀博未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第74條第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官董和平到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 8 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 高 如 宜
法 官 卓 穎 毓
法 官 陳 本 良
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱 烈 稽
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
附錄論罪法條：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
修正前藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。