- 主文
- 犯罪事實
- 一、丁○○於民國99年12月25日至105年12月1日止,先後擔
- 二、丙○○擔任凱渥酒店實際負責人期間,凱渥酒店之消費方式
- 三、緣丙○○於102年底自凱渥酒店其他股東處承接凱渥酒店之
- 四、乙○○於101年3月間,在臺南市○○區○○0街000號開設舊
- 五、庚○○於105年1月間,另與多名友人在臺南市○○區○○路
- (一)庚○○因知悉前往新春天酒店消費之部分男客,將小姐「勾
- (二)庚○○明知新春天酒店甫設立,其尚無管道可行賄打點警方
- 六、案經法務部調查局高雄市調查處、內政部警政署政風室移送
- 理由
- 壹、證據能力部分:
- 一、被告丁○○部分:
- (一)本件認定犯罪事實所引用之證據方法,被告丁○○及辯護人
- (二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
- (三)又參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由,無論
- 二、被告丙○○、庚○○、乙○○部分:
- (一)按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159
- (二)另被告丙○○及其辯護人雖主張高雄市調處104年5月20日蒐
- 貳、【關於犯罪事實二被告丙○○部分】
- 一、訊據被告丙○○就犯罪事實二即附表一與凱渥酒店幹部共同
- (一)關於104年11月23日晚間,被告丙○○有媒介凱渥酒店小姐
- (二)關於105年9月16日凌晨,被告丙○○有與幹部「阿達」共同
- (三)關於105年12月28日凌晨某時,被告丙○○有與凱渥酒店某
- 二、其次,被告丙○○自身或與凱渥酒店幹部,共同媒介店內小
- 三、從而,本件事證明確,附表一所載被告丙○○自身或與凱渥
- 參、【關於犯罪事實三被告丁○○部分】
- 一、訊據被告丁○○就其自92年起至105年12月1日止,均任職臺
- 二、經查:
- (一)被告丁○○自92年起至105年12月1日止,均任職在臺南市
- (二)被告丁○○有收受同案被告丙○○所交付之第1個月5萬元、
- (二)同案被告庚○○確實有委請被告丙○○按月代為轉交5萬元
- (三)被告丁○○收受丙○○交付之凱渥酒店顧問費、庚○○委託
- 肆、【關於犯罪事實四被告乙○○部分】
- 一、訊據被告乙○○就其有自舊春天酒店按月拿取9萬元,嗣後
- 二、經查:
- (一)被告乙○○原經營富爺餐廳,因經營不善停業後,於101年3
- (二)其次,被告乙○○自舊春天酒店拿取上開款項之原因,同案
- (三)再者,被告乙○○亦於接受調查站人員詢問時供稱:舊春天
- (四)另庚○○固於本院審理時翻稱:因為乙○○剛開始在經營店
- (五)從而,被告乙○○於102年11月至103年1月間,係以行賄
- 伍、【關於犯罪事實五被告庚○○部分】
- 一、關於犯罪事實五(一)部分:
- (一)訊據被告庚○○就犯罪事實五(一)其有與新春天酒店幹部宣
- (二)再辯護人雖以新春天酒店就該性交易費用並無實際抽成,主
- 二、關於犯罪事實五(二)部分:
- (一)被告庚○○與其他股東開設新春天酒店後,自105年1月起至
- (二)按刑法第336條第1項所謂侵占公務上所持有之物,必須其物
- 陸、論罪科刑及沒收:
- 一、【被告丙○○部分】:
- (一)核被告丙○○犯罪事實二即附表一所為,均係觸犯刑法第23
- (二)按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中,本即預定有
- (三)爰以被告丙○○之行為責任為基礎,審酌被告丙○○自承高
- 二、【被告丁○○部分】
- (一)核被告丁○○犯罪事實三所為,就自103年2月至105年11
- (二)按刑事訴訟法第300條所稱得就起訴之犯罪事實,變更檢察
- (三)被告丁○○自103年2月至104年12月底,按月同時詐得丙
- (四)另公訴意旨雖未敘及被告丁○○有於103年2月至同年6月間
- (五)犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪,情節輕微,而其所得或
- (六)爰以被告丁○○之行為責任為基礎,審酌被告丁○○身為警
- 三、【被告乙○○部分】
- (一)按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有,擅
- (二)又刑事訴訟法第300條規定有罪之判決,得就起訴之犯罪事
- (三)爰以被告乙○○之行為責任為基礎,審酌被告自承國中畢業
- 四、【被告庚○○部分】
- (一)核被告庚○○犯罪事實五(一)所為,係犯刑法第231條第1項
- (二)又被告庚○○就所犯詐欺取財罪,係自105年1月至同年12月
- (三)再本件公訴意旨雖認被告庚○○就犯罪事實五(二)所為係犯
- (四)爰以被告庚○○之行為責任為基礎,審酌被告自承高職畢業
- 五、沒收部分:
- (一)查被告等人行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12月
- (二)刑法關於沒收章已於105年7月1日生效施行,修正後之沒收
- 柒、無罪部分:
- 一、公訴意旨略以:㈠丙○○自103年2月間某日起至106年1月2
- 二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不
- 三、【關於前開㈠凱渥酒店內以猥褻方式陪酒及附表一以外之性
- (一)訊據被告丙○○堅詞否認凱渥酒店內有在包廂內脫衣陪酒情
- (二)就凱渥酒店內小姐有無在包廂內脫衣陪酒,在客人身上磨蹭
- (三)就附表一以外其餘在店外進行性交易部分:
- (四)從而,就前述㈠被告丙○○容留凱渥酒店小姐以猥褻方式陪
- 四、【關於前開㈡舊春天酒店,被告庚○○、乙○○共同涉犯刑
- (一)按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;被
- 五、【關於前開㈣被告丙○○、庚○○涉嫌貪污治罪條例第11條
- 六、末按起訴之犯罪事實,究屬為可分之併罰數罪,抑為具單一
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第1409號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 程銘泓
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
被 告 黃傳宗
上 一 人
選任辯護人 謝依良律師
被 告 蔡憲鋐
上 一 人
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
被 告 閉長壽
上列被告因違反貪污治罪條例等案件,經檢察官提起公訴(106年度偵字第2731號、106年度偵字第9424號),本院判決如下:
主 文
丙○○犯如附表一所示之罪,各處如附表一所示之刑,應執行有期徒刑柒月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○其餘被訴部分均無罪。
丁○○犯如附表二所示之罪,各處如附表二所示之刑,應執行有期徒刑拾年,褫奪公權伍年。
丁○○未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾參萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
庚○○犯如附表四、附表五所示之罪,各處如附表四、附表五所示之刑,應執行有期徒刑壹年,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○其餘被訴部分均無罪。
乙○○犯如附表三所示之罪,各處如附表三所示之刑。
應執行有期徒刑壹年,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾參萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
乙○○其餘被訴部分均無罪。
犯 罪 事 實
一、丁○○於民國99年12月25日至105年12月1日止,先後擔任臺南市警察局保防室、保防科之警務正,該保防科(室)執掌機關內部保防、社會保防、偵防危害國家安全案件、社會治安調查、安全資料查詢、支援機場、港口遭受劫持、破壞事件應變處理與演習及其他有關保防等工作,丁○○為警察人員,係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員,且依刑事訴訟法第231條第2項之規定,司法警察知有犯罪嫌疑者,應即開始調查,並將調查情形報告檢察官及司法警察官,為有法定調查職務之人員。
另丙○○(綽號「阿咪」、「咪董」)自102年底擔任址設臺南市○○○路0段000號之凱渥時尚會館(下稱凱渥酒店,現已結束營業)實際負責人,並綜理凱渥酒店所有營運事務,且因其係臺南醫院旁南方公園BOT案之委託廠商洑勝國際實業有限公司(下稱洑勝公司)實際負責人,丁○○因有入股洑勝公司,而與丙○○熟識多年;
而庚○○(臺語綽號「一元」)與乙○○(綽號小閉)自101年3月間起,在址設臺南市○○區○○0街000號共同經營春天時尚會館(營業登記為富爺餐廳,惟現場招牌係掛設「春天時尚會館」,下稱舊春天酒店),嗣後則改由庚○○統籌負責舊春天酒店之營運,直至104年底庚○○結束舊春天酒店營運,另與他人在臺南市○○區○○路00號合資成立安平春天時尚會館(下稱新春天酒店),並擔任現場實際負責人迄今。
二、丙○○擔任凱渥酒店實際負責人期間,凱渥酒店之消費方式為:人頭費每100分鐘每人新臺幣(下同)2500元、包廂費用1200元或1500元(此為固定費用),客人若要將小姐留在包廂內服務需支付鎖檯費用每100分鐘2000元,另客人要將小姐帶出場,至少需支付凱渥酒店每小時2000元將小姐「勾三」或「框」出場之費用(按凱渥酒店規定,「勾三」意指買小姐帶出場3小時,必須付3小時的鐘點費6000元,凱渥酒店取得2400元,小姐實得3600元;
「框」意指買小姐帶出場全天共8小時的鐘點費16000元,凱渥酒店與小姐均分各得8000元)。
丙○○因知悉前往凱渥酒店消費之部分男客,將小姐「勾三」或「框」出場之目的係為與該店小姐為性交易,若其本人或負責接待之酒店幹部能居間協調酒店小姐與客人出場性交易,對凱渥酒店之生意會有相當之助益,丙○○即基於意圖使已滿18歲之女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意,或與附表一編號二、三所載之凱渥酒店幹部共同基於意圖使已滿18歲之女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡,於附表一所載時間,在凱渥酒店內,由丙○○自行、或由幹部直接詢問店內小姐確認有意願後,分別媒介凱渥酒店小姐以附表一所載金額,與附表一所載客人為性交行為,各次性交易費用由男客直接將款項交與小姐,或由凱渥酒店櫃臺會計代收後再轉交與小姐,凱渥酒店則向客人收取前述「勾三」或「框」出場費用,而單獨或與凱渥酒店幹部共同以上開方式媒介性交易。
三、緣丙○○於102年底自凱渥酒店其他股東處承接凱渥酒店之營運,且凱渥酒店前任負責人綽號「芭樂」之柯韋丞曾告知按月交付新臺幣(下同)5萬元與警員丁○○可利營運,而丙○○本即因警員丁○○有入股洑勝公司投資臺南醫院前方南方公園廣場BOT案,而與丁○○認識,丙○○復因曾多次在舊春天酒店消費,因此結識舊春天酒店實際負責人庚○○。
丙○○與庚○○因所經營之凱渥酒店、舊春天酒店屬有女陪侍之八大行業,若員警頻繁臨檢或每次臨檢所需時間過長,甚至在該酒店門口站崗、設置臨檢站,將嚴重影響酒店之營運,庚○○復因其所經營之舊春天酒店有僅穿薄紗秀舞之服務,為求避免遭查獲或列為重點查緝店家,因此有按月買通員警以求穩定經營之需求,丙○○於103年1月初至103年2月初某日,在台南醫院前方南方公園廣場、由洑勝公司經營之南方書局內,介紹同為酒店業者之庚○○與丁○○認識,丁○○明知其警察內部分工之執掌與酒店業務無關,其實際上對於執掌酒店業務之相關員警並無實質影響力,亦無意願代為處理任何舊春天酒店、凱渥酒店與警方有關事務,卻仍利用其在臺南市政府警察局保防科(室)擔任警務正而衍生之機會,當場向庚○○表示「行情價是3萬元,但是你的店太辣,只收3萬元不值得,我不想處理」,使庚○○、丙○○均誤認若給予丁○○相當之對價,丁○○之警察職務將可影響負責酒店臨檢業務之警員,使酒店營運順利,不會將凱渥酒店、舊春天酒店作為重點注意店家,丙○○並因誤認丁○○實際負責之保防特勤業務具有特殊性,對於其他負責酒店臨檢業務員警具有實質之影響力,遂當場代庚○○向丁○○央求可否協助舊春天酒店營運,於庚○○先行離去後,丙○○復再度央求丁○○協助舊春天酒店營運,並且以凱渥酒店為單純有女陪侍之便服酒店,舊春天酒店係有穿薄紗秀舞之制、便服酒店為由,詢問是否可將原收取之凱渥酒店費用自5萬元調降為3萬元(丙○○於103年1月初,為求凱渥酒店順利營運已有支付丁○○5萬元,惟此時間收取之款項不在檢察官起訴範圍),舊春天酒店則支付5萬元,丁○○遂同意按此方式收取款項,並要求丙○○須將舊春天款項收妥後與凱渥酒店款項一併交付,丙○○將此事告知庚○○後,庚○○亦因誤認若依照丁○○要求按月給付5萬元,丁○○之警察職務將可影響負責酒店臨檢業務之警員,使酒店營運順利,不會將舊春天酒店作為重點臨檢注意店家,而同意依照丁○○要求付款,丁○○遂自103年2月起至104年12月止,每月上旬分別在臺南市政府警察局保防室、南方公園前方廣場、丁○○住處附近、丁○○住處內,收取丙○○交付之凱渥酒店費用3萬元、庚○○委託丙○○轉交之舊春天酒店費用5萬元,庚○○於交付前述104年12月款項後,因舊春天酒店結束營運之故不再繼續支付丁○○款項,惟丙○○仍就凱渥酒店營運繼續按月支付丁○○3萬元,至106年1月丁○○遭查獲為止,而丁○○則早於105年12月2日退休,於收取丙○○交付之105年12月份、106年1月份之款項時,已不具公務員身份,丁○○於上開具有警察公務員身分時,總計向丙○○詐取凱渥酒店費用102萬元、向庚○○詐取舊春天酒店費用115萬元,不具公務員身分後,向丙○○詐取凱渥酒店費用6萬元。
四、乙○○於101年3月間,在臺南市○○區○○0街000號開設舊春天酒店,並邀庚○○與其共同經營,嗣後為避免兩人對於營運事項意見紛歧,遂於101年底、102年初協議改由庚○○統籌負責舊春天酒店之營運與財務,乙○○明知其並無管道可行賄警方,竟意圖為自己不法之所有,於102年11月間某日,向庚○○謊稱舊春天酒店需行賄打點所長、刑事管區、警界高層等員警,每月總計需9萬元,致庚○○信以為真,而囑咐舊春天酒店櫃臺會計,自102年11月起至103年1月止,按月交付9萬元與乙○○,用以作為舊春天酒店打點行賄警方費用;
嗣因庚○○於103年1月間至同年2月間某日,經丙○○引薦庚○○與丁○○見面後,已改由庚○○自行處理打點警界高層丁○○(即前述犯罪事實三),庚○○並告知乙○○上情,乙○○仍意圖為自己不法之所有,於103年2月間某日,向庚○○謊稱舊春天酒店仍需要打點所長、刑事管區,其每月仍會繼續打點所長、刑事管區,致庚○○仍信以為真,而囑咐舊春天酒店櫃臺會計,自103年2月起至103年5月止,按月交付4萬元與乙○○,用以作為舊春天酒店打點行賄所長、刑事管區之用,乙○○以上開方式總計詐得43萬元,並將之花用殆盡。
五、庚○○於105年1月間,另與多名友人在臺南市○○區○○路00號開設新春天酒店,庚○○為實際負責人,該酒店消費方式為人頭費每90分鐘2500元、包廂費用1000元(此為固定費用),客人若要將小姐留在包廂內服務需額外支付鎖檯費用2500元,另客人要將小姐帶出場,至少需支付新春天酒店每小時2000元將小姐「勾3」或「框」出場之費用(「勾3」、「框」之意思同前),庚○○於經營新春天酒店期間,分別為下列行為:
(一)庚○○因知悉前往新春天酒店消費之部分男客,將小姐「勾三」或「框」出場之目的係為與該店小姐為性交易,若其本人或負責接待之酒店幹部能居間協調酒店小姐與客人出場性交易,對新春天酒店之生意會有相當之助益,庚○○於105年9月10日晚間20時37分接獲友人黃榮利之電話,請其安排新春天酒店小姐與黃榮利友人進行性交易,庚○○即與新春天酒店綽號「宣宣」之幹部,共同基於意圖使已滿18歲之女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡,在新春天酒店內,由庚○○指示幹部宣宣詢問店內小姐,確認該店小姐「小姿」有意願後,即以不詳金額,媒介「小姿」與黃榮利友人在新春天酒店附近之汽車旅館為性交行為,性交易費用由男客直接交與「小姿」,新春天酒店則向客人收取前述「勾三」出場費用,而與新春天酒店幹部「宣宣」共同以上開方式媒介性交易。
(二)庚○○明知新春天酒店甫設立,其尚無管道可行賄打點警方,亦知悉新春天酒店每日收支係由櫃臺會計實際掌管,股東雖同意其可支領費用行賄、打點警方,惟並未同意其可額外支領5萬元供自身花用,竟意圖為自己不法之所有,向股東陳淞田等謊稱新春天酒店營運需打點員警,其已有管道可打點新春天酒店轄區員警,需按月支領此項必要費用以打點警方,使股東陳淞田等信以為真,而同意其可支領此固定費用,庚○○即自105年1月起至同年12月底止,按月均自不知情之新春天酒店櫃臺會計處,拿取5萬元之新春天酒店營運款項,供作自身花用,總計詐得新春天酒店營運費用60萬元。
六、案經法務部調查局高雄市調查處、內政部警政署政風室移送暨臺灣台南地方檢察署檢察官指揮偵辦。
理 由
壹、證據能力部分:
一、被告丁○○部分:
(一)本件認定犯罪事實所引用之證據方法,被告丁○○及辯護人除不同意①證人丙○○、庚○○、戊○○於警詢之供述,②證人丙○○、庚○○、戊○○於偵查中未經具結之供述作為本案證據,認為上開證據應無證據能力,其餘證據經本院於審理時提示、告以要旨,被告丁○○及其辯護人均同意或不爭執做為證據使用(見本院卷一第70頁),本院審酌該等傳聞證據並無違法不當取證或其他瑕疵,因認以之作為證據均屬適當,揆諸前揭規定與說明,均具有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查,同案被告丙○○、庚○○、證人戊○○於警詢之陳述,係被告以外之人於審判外之言詞陳述,而被告丁○○及其辯護人就上開人員警詢陳述之證據能力,已提出爭執,且上開同案被告、證人於警詢之證述並無該當刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等傳聞證據例外具證據能力之情形,是同案被告丙○○、庚○○、證人戊○○於警詢之證述,即無證據能力。
(三)又參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由,無論共同被告、共犯、被害人、證人等,均屬被告以外之人,並無區分。
本此前提,凡與待證事實有重要關係之事項,如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述,作為被告論罪之依據時,本質上均屬於證人。
被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,因欠缺「具結」,難認檢察官已恪遵法律程序規範,而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。
細繹之,被告以外之人於偵查中,經檢察官非以證人身分傳喚,於取證時,除在法律上有不得令其具結之情形者外,亦應依人證之程序命其具結,方得作為證據,此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分,為原則性闡釋;
惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人,在偵查中未經具結之陳述,依通常情形,其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述,衡諸其等於警詢等所為之陳述,均無須具結,卻於具有「特信性」、「必要性」時,即得為證據,則若謂該偵查中未經具結之陳述,一概無證據能力,無異反而不如警詢等之陳述,顯然失衡。
因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時,依「舉輕以明重」原則,本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理,例外認為有證據能力,以彌補法律規定之不足,俾應實務需要,方符立法本旨【最高法院102年度第13次刑事庭會議(一)決議意旨參照】。
查本件並無證據得證明同案被告丙○○、庚○○、證人戊○○於偵查中未經具結之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件,是同案被告丙○○、庚○○、證人戊○○偵查中未經具結之陳述,應不得採為本案證據。
二、被告丙○○、庚○○、乙○○部分:
(一)按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文。
上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前,原則上先予排除,惟若當事人已放棄其對質、詰問權,並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據,或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,且證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,並強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查,本件理由欄認定被告丙○○、庚○○、乙○○犯罪事實所引用具有傳聞性質之證據資料,被告丙○○、庚○○及其辯護人、被告乙○○於本院準備程序及審理時,均同意或不爭執做為證據使用,本院審酌該等證據並無違法不當取證或其他瑕疵,因認以之作為證據均屬適當,揆諸前揭規定與說明,均具有證據能力。
(二)另被告丙○○及其辯護人雖主張高雄市調處104年5月20日蒐證照片與蒐證報告應無證據能力,惟本院並未以上開證據作為認定被告丙○○有罪之理由,自無庸再贅述此部分之證據能力。
貳、【 關於犯罪事實二被告丙○○部分】
一、訊據被告丙○○就犯罪事實二即附表一與凱渥酒店幹部共同媒介性交易犯行,於本院審理時均坦承不諱(見本院卷一第49頁反面、卷三第418頁、第420頁至第422頁),並有下列補強證據可資佐證:
(一)關於104年11月23日晚間,被告丙○○有媒介凱渥酒店小姐與凃宗明友人進行性交易乙節,業據證人凃宗明於接受調查局人員詢問時供稱:我本來就認識丙○○,偶爾大陸朋友來台拜訪我時,我就是招待大陸朋友去凱渥時尚會館消費,該會館是丙○○開設的,我招待朋友去凱渥時尚會館消費前,會主動打電話聯絡丙○○訂包廂及安排陪酒小姐,104年11月23日17時10分我和丙○○通話的譯文,就是因為我大陸台商朋友林瑞堂跟他朋友來台南拜訪我,吃完飯後才會想去凱渥喝酒唱歌,我因此撥打那通電話,請丙○○先行安排比較願意陪同客人出場的陪酒小姐坐檯,並向丙○○詢問如何計算消費費用,電話中提到「要三個可以那個」是指要三個可以帶出場的小姐,104年11月25日22時19分丙○○打電話給我,是因為104年11月23日我跟林瑞堂等人在凱渥酒店消費時,林瑞堂的兄長在包廂有咬小姐,因為出場費用都付了,所以小姐還是有跟林瑞堂兄長出場到外面休息,丙○○電話中提到出去後小姐有幫林瑞堂兄長進行口交什麼的,客人有支付出場費及休息費7000元,但是小姐出場後,客人可能又有咬小姐,所以小姐害怕有先跑回凱渥酒店,過1、2天小姐的經紀要求凱渥酒店要處理客人打小姐的事情,丙○○才會打電話給我等語(見第2731號偵卷一113頁至第116頁),參以觀諸卷附被告丙○○於104年11月23日17時10分37秒、同年11月25日22時19分33秒使用0000000***與凃宗明使用之0983088***通話之內容,其中104年11月23日該通電話凃宗明係提及「今天有大陸的朋友回來晚上要過去你們店,凱渥,甘有法度喬三個?」,丙○○回稱「要出去的嗎」、「好,要三個要可以那個,出去的」,並於凃宗明詢問費用時,告知「勾三,再加那個差不多6、7千」,有上開時間之通訊監察譯文在卷可參(見他字第2283號卷二第71頁及反面),而丙○○身為凱渥酒店負責人,對於客人事先預約要可以「出去」的小姐,理當知悉係指可以帶出場性交易之小姐,始會在告知價錢時,表示「勾三,再加那個差不多6、7千元」,即性交易時除需支付凱渥酒店勾三費用外,另有「那個差不多6、7千元」即小姐性交易之費用。
另104年11月25日丙○○與凃宗明之對話內容,則係因前述凃宗明友人帶凱渥酒店小姐出場後,有咬凱渥酒店小姐行為,因該名小姐之經紀向凱渥酒店反應要求處理,被告丙○○因此與凃宗明聯繫,對話中丙○○並提及「客人有咬她打她,那天有打電話回來講,我問說有沒有處理,她說沒有,她說有幫他吹,有幫他什麼,但是就不會出來」、「人家勾三休七的錢也是都有給妳」,而上開「有幫他吹,有幫他什麼,但是就不會出來」顯指凱渥酒店小姐有幫客人進行口交,而客人未有射精之意思,「勾三休七的錢也是都有給妳」則指客人已有支付帶出場「勾三」費用,以及小姐休七性交易7千元費用,故依上開丙○○與凃宗明前後通訊監察譯文內容,被告丙○○確實有該次媒介性交易行為,至堪認定。
(二)關於105年9月16日凌晨,被告丙○○有與幹部「阿達」共同媒介凱渥酒店小姐與陳旭明進行性交易乙節,業據證人陳旭明於接受調查局詢問時供稱:我去凱渥酒店消費喝酒時,如遇到喜歡的小姐,我便會先詢問酒店幹部(該酒店幹部人數眾多,每次前來服務的幹部都不一樣)能否帶出場從事性交易,該名幹部便會去詢問坐檯小姐有無意願,若小姐願意便會將出場性交易的費用與酒錢、坐檯費等合併計算在該次消費之帳單內,一般帶小姐出場需要先幫小姐買出場費,因出場時間不同而有不同之計算方式,另外出場後之性交易費用有5000元或7000元不等之價錢,因為每次都是跟在酒店內喝酒消費之帳單合併在一起結帳,所以詳細金額我也記不清楚了,105年9月16日這通電話是因為那天我去凱渥酒店喝完酒後,公司幹部安排帶坐檯小姐出場準備從事性交易,但當我帶小姐進入臺南市中華西路與健康路路口之某汽車旅館之房間後,該名小姐突然跟我說她要離開,並自行打電話聯絡私家轎車前來載她,我向丙○○抱怨公司小姐不能這樣對待客人,當時丙○○為了要向我致歉,表示要叫「阿達」再另外帶一位小姐來跟我從事性交易作為補償等語(見他字第2283號卷二第152頁至第153頁反面);
於偵查中亦證稱:105年9月16日這通電話是因為我到臺南市凱渥酒店喝酒後,我請臺南市凱渥酒店的幹部詢問該位小姐有無要與我從事性交易的意願,該位小姐有意願後,我們到汽車旅館後,我們進入房間洗完澡後,該位小姐說要離開,後來我打電話給丙○○等語(見他字第2283號卷二第155頁至第156頁)。
除證人陳旭明證稱105年9月16日有經由凱渥酒店幹部之媒介,與凱渥酒店小姐至臺南市中華西路與健康路一帶之汽車旅館進行性交易,且酒店小姐於進行性交易未久即藉口離開,因此撥打電話向丙○○抱怨之事實外,證人陳旭明使用之0000000***行動電話,於105年9月16日3時18分50秒撥打至丙○○前述行動電話,陳旭明向丙○○表示「咪哥,怎麼這樣啊?出來一下子洗澡洗一洗,就說她酒醉了,然後叫一個白牌的,查埔仔來載她,我想說阿死啦,怎麼有這樣的」、「準備要搞了,搞不到三分鐘,就說她醉了,說要走了馬上打電話給別人,叫白牌仔來載,這樣我計程車坐了,我要走了我」,丙○○立刻表示「白牌仔是什麼?」「我看看是不是經紀?我現在馬上處理」、「我叫阿達現在馬上傳一個帶過去」、「我叫他小姐的錢跟時間都不能算」,亦有上開時間之通訊監察譯文在卷可參(見第2283號他字卷二第71頁至第72頁反面),是依照上開丙○○與陳旭明之通話內容,陳旭明對於凱渥酒店小姐進行性交易過程藉故離開,係撥打電話與酒店負責人丙○○抱怨,足見其主觀上認為此性交易係酒店幹部安排,若有糾紛應由負責人處理,並非酒店幹部隱瞞負責人之私下個人行為,且被告丙○○於接獲陳旭明抱怨時,亦立刻表明願處理此事、彌補陳旭明之意,參以被告丙○○前於106年2月17日接受調查局人員詢問時亦供稱:若酒客想買凱渥酒店小姐出場並進行性交易,幹部會幫忙問,在店家的立場,若小姐都願意出場,客人高興,就願意再回來消費等語(見第2731號偵卷一第161頁反面),足見被告丙○○亦同意店內幹部居間協調有關客人與店內小姐性交易事宜,此應係其與店內幹部之共識,無庸就每次性交易均由丙○○親自處理,而係授權由店內幹部處理,是縱使該次性交易雖非丙○○親自委請酒店幹部安排,仍係在被告丙○○之概括授權同意下而為,亦堪認定。
(三)關於105年12月28日凌晨某時,被告丙○○有與凱渥酒店某幹部,共同媒介凱渥酒店小姐與警員甲○○同事陳威佑(音同)進行性交易乙節,亦據證人甲○○於偵查中證稱:我是金華派出所的員警,我在該處當管區,我們稱為警勤區,另外刑事偵查隊有刑責區,我常到凱渥酒店臨檢及配合衛生所對八大行業抽血及稽查,因此認識丙○○,我跟丙○○認識約3年,每次到凱渥酒店都是他跟我打招呼,我直到去年才知道他真正的全名叫丙○○,之前我都叫他阿咪,105年12月28日我有帶六分局1個同事、2個外人到凱渥酒店消費,我們在沒有公務的情形下去凱渥酒店,是要記1大過,送公懲會,當年度考績丙,並列管3年,所以我有口頭跟傳LINE拜託丙○○把當天凱渥酒店監視器畫面刪除,也有拜託丁○○處理這件事,消費當天我同事有勾三帶小姐出去,而且是去汽車旅館,當天消費將近3萬元左右,都是我自己以刷卡支付,費用是少爺1千、包廂1千,人頭1節100分鐘2500元,加上同事「勾三」的費用6千元,還有凌晨3點左右離開,所以買該小姐到6點的時間,就是小姐從凌晨3點離開到汽車旅館共要16000元,就是店家6千元,小姐1萬元,當天我同事喝醉了,我記得阿咪跟我說他派少爺載我同事及小姐到汽車旅館等語(見第2731號偵卷一第33頁至第35頁反面);
於本院審理時證稱:凱渥酒店之前是我的警巡區,我認識丙○○,凱渥酒店屬於八大行業,是有女陪侍場所,所以我們非因公務不可以去,105年12月28日我去消費之前,就有請丙○○把我去消費時的錄影關掉,如果沒辦法關就把錄影移除,要去之前我打LINE跟丙○○說,結帳完之後我有當面再跟丙○○說,後來還有拜託丁○○幫我跟丙○○講這件事,當天我們有4個人去,警察同事陳威佑(音同)、一個遊覽車公司,另外一個我不太熟,我們應該是12月28日凌晨去的,沒有坐到打烊,印象中沒有坐很久,那天我同事有帶1個小姐離開,是我負責結帳刷卡,我有問櫃臺我們有1個人要帶小姐出場,費用怎麼算,櫃臺就跟我說「勾三」,就是店家6千元,小姐1萬元,所以我付了快3萬元,就是包含我同事帶小姐出場全部的費用,當時酒店有派人載我同事跟小姐去汽車旅館,我那天消費過程好像有看到丙○○,他好像有來,後來結帳時有看到丙○○等語(見本院卷三第11頁至第51頁),是依證人甲○○上開證述,其於105年12月28日偕同警員陳威佑、另2名友人前往凱渥酒店消費,同事尚有將凱渥酒店小姐勾三帶出場,甲○○並有支付其同事將小姐帶出場應給付凱渥酒店之勾三費用6千元、小姐收取費用1萬元,且丙○○有交代凱渥酒店人員將該名警察及小姐載至汽車旅館,而證人甲○○身為警察,其非因公務前往屬八大行業之凱渥酒店消費,係有違警紀之事,其實無必要捏造前往消費之事實以及消費細節,證述內容自屬可信,而依其所述帶小姐出場支付店家勾三費用6千元、小姐費用1萬元,顯然該1萬元即係性交易費用而由店家先行收取,再另行轉交與小姐,至為明確。
參以觀諸卷附丁○○就甲○○前往凱渥酒店消費監視器畫面刪除一事,傳送與丙○○之LINE畫面翻拍照片,丙○○尚有傳送「我不讓他付,他堅持要付」「最後只能算最低最低再意思一下而已」,有行動電話翻拍照片2張在卷可佐(見第2731號偵卷一第68頁至第69頁),足見丙○○尚有注意甲○○當日之消費金額,並有盡量給予折扣,而依證人甲○○之證述,被告丙○○復有請凱渥酒店人員載送甲○○同事陳威佑與酒店小姐前往汽車旅館,被告丙○○顯然於結帳時即已知悉甲○○付款之金額尚有包含勾三及性交易之費用,始會再請酒店人員載送另一員警與小姐前往汽車旅館,又依凱渥酒店之消費模式,除部分與丙○○熟識之友人會委請丙○○安排外,一般客人欲與酒店小姐性交易,多係經由酒店幹部安排,而證人甲○○並未事先委請丙○○安排此事,顯然應係在酒店包廂消費過程中,由接待之幹部居間處理,付款後再由丙○○安排車輛接送至汽車旅館進行性交易,併與敘明。
二、其次,被告丙○○自身或與凱渥酒店幹部,共同媒介店內小姐與男客進行前述性交易,業經本院說明如前,而辯護人雖以凱渥酒店就該性交易費用並無實際抽成,主張被告是否本於營利意圖而為尚有疑義。
惟刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪,係以行為人出於此犯罪之故意,而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻,欲藉此獲利,即為該當。
細繹本罪相關人員,計有三方,而自行為人之角度,觀察其和另二方之關連性,則有內部與外部關係二種,亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人(包括男性及女性)間,存在一內部關係,重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為;
而行為人和性交易之顧客間,則構成一外部關係,重點在於營利,且係藉上揭內部關係作為手段,以達到外部關係獲得財產上利益之目的,但祇以營利意思對外為表示已足,不以果已獲利為必要。
至於上揭內部人員之間,就外部之獲利如何分配,無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接,均於行為人之犯罪成立,不生影響。
而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間,是否已為性交或猥褻之行為,更非所問,乃不待言(最高法院101年度台上字第885號判決意旨參照)。
查被告丙○○自身或與凱渥酒店幹部共同媒介店內小姐從事性交易,性交易費用固由店內小姐全額收取,然男客欲將小姐帶出場進行性交易,亦要交付「勾三」以上或「框」全場之費用與凱渥酒店,並非無庸支付任何價金,參以被告丙○○前於調查局人員詢問時供稱:站在店家的立場,若小姐都願意出場,客人高興,就願意再回來消費等語(見第2731號偵卷一第161頁反面),是被告丙○○經營凱渥酒店,除店內提供服務小姐陪客人飲酒之服務外,尚提供一平台,男客可經由店內幹部之媒介,支付凱渥酒店帶小姐出場費用、支付小姐性交易費用後,依照自身喜好帶店內小姐外出進行性交易,而獲得媒介之小姐亦可依照自身意願,由丙○○本人或酒店幹部媒介男客與之性交易獲得對價,丙○○經營之凱渥酒店係以提供此一媒介性交易之服務,作為招徠顧客之手段,店方因此獲取男客前來該店消費及帶小姐出場之利益,縱然「性交易」悉歸服務小姐獨得,但店方仍不失有營利、分享,互蒙其利之情形,自仍屬本於營利意圖而為。
三、從而,本件事證明確,附表一所載被告丙○○自身或與凱渥酒店幹部共同圖利使人性交之犯行,均堪認定,應予依法論科。
參、【 關於犯罪事實三被告丁○○部分】
一、訊據被告丁○○就其自92年起至105年12月1日止,均任職臺南市政府警察局保防科(室)乙情固不爭執,惟矢口否認有何利用職務機會詐取財物、詐欺罪嫌,辯稱:其負責之保防業務根本與酒店無關,也不認識庚○○,亦未曾收受丙○○所交付之凱渥酒店、舊春天酒店款項云云。
二、經查:
(一)被告丁○○自92年起至105年12月1日止,均任職在臺南市政府警察局保防室、保防科,該保防科(室)執掌機關內部保防、社會保防、偵防危害國家安全案件、社會治安調查、安全資料查詢、支援機場、港口遭受劫持、破壞事件應變處理與演習及其他有關保防等工作,丁○○任職期間,其中99年12月25日起至103年1月1日止擔任保防室警務正,103年1月1日起至105年12月1日則為保防科警務正,主要負責之工作內容為協辦特種警衛情報業務,有臺南市政府警察局全球資訊網列印之各單位內部執掌資料,以及臺南市政府警察局107年3月16日南市警政字第1070120392號函、警察人員人事資料簡歷表各1份在卷可參(見本院卷三第353頁、卷一第121頁至第123頁、第2731號卷三第39頁及反面),而臺南市為地方自治團體,臺南市政府警察局為地方自治團體所屬機關,被告丁○○係依法令服務於地方自治團體所屬機關,而具有法定職務權限之人員,當無疑義;
另依刑事訴訟法第231條規定,警察為司法警察,應受檢察官及司法警察官之命令,偵查犯罪;
司法警察知有犯罪嫌疑者,應即開始調查,並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官,而被告丁○○既為司法警察身分,應受檢察官及司法警察官之命令,負有偵查犯罪之責,於知有犯罪嫌疑者,應即開始調查,並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官,而為具有法定調查犯罪職務權限之公務員,亦無疑義。
(二)被告丁○○有收受同案被告丙○○所交付之第1個月5萬元、嗣後每月3萬元之凱渥酒店款項,迄本案遭查獲為止:⒈證人丙○○就其交付顧問費與丁○○乙情,於106年2月14日檢察官偵訊時證稱:丁○○是南方公園的股東,他大概是在跟醫院8年約期快到的時候退股,他也是凱渥酒店股東,他跟高慶郎各0.5股,從我入主凱渥時尚會館即103年7、8月開始,我知道每個月要給丁○○5萬元,後來隔幾個月後因為舊春天酒店主事者綽號叫「一元」被砸店的事情,一起去找丁○○,以後就知道舊春天酒店只有拿3萬元顧問費,為什麼我入主的凱渥時尚會館要拿5萬元,而且舊春天酒店有脫衣陪酒,我的凱渥時尚會館只是便服店,為什麼要拿5萬元,我跟丁○○協調後,以後就只給他3萬元,而舊春天酒店變成5萬元,丁○○的顧問費都是我親自拿給他,之前他還是南方公園股東時會和南方公園股利一起拿給他,他退股後就只有拿顧問費給他,因為凱渥時尚會館那時候不賺錢,幾乎都沒有股利發放,所以就給丁○○每月都是固定的規費,就是我跟他協調完後每月固定給他3萬元,我都是拿現金給他,地點有在南方公園,或是他開車到南方公園的前面我拿給他,或是我拿到保防室給他,至於後續這幾個月,他都約我在他家交付顧問費,只要帳冊上固定的顧問費3萬元,就是給丁○○的錢,我都有確實交給丁○○,我不敢去私吞這筆錢,我入主凱渥時尚會館時,丁○○的部分就固定有的,我不知道他們如何建立的,我就是依照社會上規矩辦事等語(見第2731號偵卷一第55頁至第59頁);
於106年2月21日偵查中證稱:「(你對於從103年6、7月間起至106年1月間止,以每月3萬元的代價行賄剛退休不久的台南市警察局警官丁○○一事,是否屬實?)屬實,應該第一個月是5萬元,之後因為我跟丁○○反應說,庚○○的舊春天酒店是脫衣陪酒只有3萬元,我的店沒有脫衣陪酒要5萬元,後來隔月就變成庚○○要交5萬元給丁○○,而我交3萬元給丁○○;
(台南市警察局丁○○與高慶郎,也分別每個人以0.5股出資75萬元成為凱渥酒店的股東,是否實在?)實在,他們是掛在我的名下合計為1股;
(你約自何時開始幫春天酒店的負責人庚○○每月以5萬元的賄款交付丁○○?)這件事屬實,這是從在舊春天酒店時代的事,從105年初成立新春天酒店後,庚○○就表示他們股東要自己處理警方的事,所以我就沒有代為轉交,但在舊春天酒店時期,當時庚○○麻煩我帶他去找丁○○,因為當時舊春天酒店及我的凱渥酒店嘉義掛的兄弟來砸店,警察要錄影帶,庚○○擔心交了監視錄影反而事情愈鬧愈大,所以他私下叫我去找丁○○問如何處理,我帶他去找丁○○,丁○○跟他說監視器錄影他還是要交出來,後來丁○○就說舊春天酒店的部分也要按月交,好像從103年6、7月至104年底,庚○○就將每月5萬元的賄款透過我交給丁○○,他們當時說這是顧問費;
…(你在106年2月13日向檢察官證稱,內容略以:在你之前經營凱渥酒店的『芭樂』就有每個月給丁○○5萬元,你接手後不敢不給,後來你親自和丁○○協調後改為每月3萬元,一直到106年1月都有按月交付,是否屬實?)是的;
(你如何得知『芭樂』之前有按月交付5萬元給丁○○?)我在103年7月接手凱渥酒店後,酒店內的所有開支我要清楚,這也是『芭樂』親口跟我說的,這筆帳是掛在公司會記帳的『顧問費』;
(你按月交給丁○○的賄款是否與凱渥酒店、洑勝公司或分紅有關?)都無關;
(你是如何支付每月要給丁○○的賄款?)都是每個月的1號或10號左右,依丁○○有空的時間為主,有時候他會開他的BMW白色X3,把車停在南方公園門口後叫我上車把現金交給他,或是我拿去保防辦公室給他,一般名義都是叫我過去『泡茶』,後來也曾經依照丁○○的指示,拿到他在安平區的透天豪宅交給他,我都會先算好一萬對折,把要給他的賄款3萬元用橡皮筋束起來拿給他;
(所以你不管在通話或傳LINE的訊息,幾乎都是交付賄款?)是。
只有在每月的1日到10日之間有傳訊息要泡茶,幾乎要拿凱渥酒店及春天酒店賄款的顧問費。
我都是將凱渥酒店及春天酒店的顧問費一起交給丁○○」等語(見第2731號偵卷一第215頁至第217頁反面);
於106年2月24日偵查中證稱:我接手凱渥酒店後,酒店的所有開支我要清楚,這也是「芭樂」親口跟我說的,這筆帳是掛在公司會記帳的「顧問費」。
我沒有問「芭樂」繳多久了,我想說現在換我經營就照以前有的就繼續,查扣的「戊○○電腦網路資料光碟」,凱渥酒店營業總表從103年6、7月間至106年1月,每月支出的顧問費3萬元,都是交付給丁○○的賄款,戊○○她知道我有拿賄款給丁○○,因為有時我記性不好,她是會計,有時她會提醒我月初、月底要去找黃大哥了,戊○○不管南方公園的帳,她也不會提醒我要發高慶郎的股利等語(見第2731號偵卷一第225頁至第231頁反面);
於106年3月21日偵查中證稱:我從擔任凱渥酒店實際負責人之後,大約103年4、5月間開始,就有承接前手的規矩,每月給3萬元的顧問費給丁○○,剛開始是5萬元,後來1、2個月之後就給3萬,就是在南方公園跟庚○○、丁○○見面的關係,因為我有跟丁○○講說凱渥不像舊春天那種脫衣陪酒的制服店,所以給3萬就好,從那次會面之後,我就有幫庚○○轉交舊春天酒店每月5萬元顧問費給丁○○,直到104年舊春天結束營業為止,因為庚○○說新春天他要自己處理等語(見第2731號偵卷三第7頁及反面);
於本院審理時證稱:「(你是否凱渥時尚商務會館的實際負責人?)接手之後的2、3個月後,就是在現場看頭看尾;
(你說你開始看頭看尾時,這是何時的事情?)103年,但幾月份我就不是很記得;
(因為你之前偵查中是說有關凱渥時尚商務會館交付給丁○○的公關費是『芭樂』交代的?)對,交接時交代的;
(是5萬元?)剛開始;
(是『芭樂』交代你要繼續付給丁○○每月顧問費5萬元,你就照辦?)對;
(5萬元你付了多久才改成3萬元?)應該是1、2次,因為實際上還是要看查扣的日報表才會知道,因為這個都過好幾年;
(會從5萬元轉成3萬元的理由為何,可否說明?)第一次去送顧問費5萬元時;
(你不是說你之前已經送1、2次?)沒有,我現在是說從第一次去送顧問費時,丁○○有說希望春天哪邊的顧問費也從我這邊來轉,當時我有請庚○○一起來聽一下,不是我個人的意思,從那時候我才知道舊春天酒店那邊是3萬元,我想一想好像比例不對,我這邊生意沒有那麼好,也是做清的店,那邊是制便店生意也很好,我就跟丁○○當面大家協商一下,是不是後續凱渥時尚商務會館降為3萬元,那邊5萬元會比較合理公道一點;
(從你帶庚○○去見丁○○開始?)對,好像就那一個月之後,還是隔一、兩個月,我忘記了;
(戊○○方才證述說調查站查扣的總營業表是從她的雲端出來的,她很明確的說格式是前任會計給她的,但調查站在她的雲端扣到的總營業表,她說全部都是她做的,也就是戊○○很明確告訴我們103年2月1日她已經開始在做營業總表,你剛才說戊○○是你入主1、2個月之後接手,你大概是在何時入主?)應該是在往前推1、2個月或是2、3個月;
(你剛才有說從5萬元改成3萬元,是你帶庚○○去見丁○○之後才改成這樣?)對,就是有說過;
(丁○○跟你說那邊要提高到5萬元?)沒有,是我要求的,商量看看能不能這樣;
(你跟他商量之後,才降為3萬元?)對;
(提示106偵2731卷㈠第203~2頁反面106年2月17日丙○○偵訊筆錄,問『庚○○交給你的錢詳細情形為何?』答『原先我跟蔡憲鉉沒有金錢往來,是他的舊春天被砸店,警方來調監視器,蔡憲鉉不知道給監視器會不會造成困擾,請我帶他去問丁○○,我有帶他去見丁○○,有約在南方公園,這時候我才知道蔡憲鉉每個月給丁○○3萬元,我心裡面覺得舊春天有脫衣陪酒,凱渥是便服店沒有脫衣陪酒,卻要給5萬元,我覺得不合理,我有跟丁○○反應,丁○○也有答應,事後變成說舊春天按月支付5萬,凱渥按月支付3萬元,而舊春天的5萬元就由蔡憲鉉交給我,由我一起轉交給丁○○』是否如此?)這都在那附近時的事情;
(有因為監視器這件事情去見丁○○?)也有;
(你跟庚○○一起去見丁○○,才知道舊春天酒店是給3萬元,你們是給5萬元?)我不確定是這一次還是那一次去交顧問費時,他希望舊春天酒店哪邊也寄放我這邊,我才麻煩庚○○自己來聽看看是不是這樣,好像庚○○自己來聽也順便反應這件事情,應該是這樣;
(是庚○○有在場,你才知道說舊春天酒店原來只給3萬元?)對,就是有講才知道,不然我也不知道;
(跟庚○○去找丁○○時,你才知道說原來舊春天酒店只付3萬元,你才反應這件事情,凱渥時尚商務會館才改成3萬元,庚○○改成5萬元?)對;
(丁○○要求庚○○舊春天酒店的錢要由你來轉交?)應該是第一次去就有希望麻煩說是不是可以順便;
(所以你付了一次5萬元?)對,應該是第一次去;
(應該是在103年1月還是2月?是戊○○接會計之前還是之後?)之前就有付5萬元,因為當時還是原本的總會計在做,他好像做好幾間,不是只有這一間;
(你第一次做5萬元給丁○○時,是前任總會計時?)是;
…(之前在調查站與偵訊時,你對於何時開始在管理凱渥時尚商務會館,你當時確切的時間是否沒有記得非常清楚?)真的沒有記,因為過好幾年了,他突然帶進去問說什麼時候,我真的記不起來;
…(你之前一直說凱渥時尚商務會館會從5萬元變成3萬元,是因為你說後來丁○○希望舊春天酒店那邊的錢也由你收,所以你約庚○○去,去的時候你才知道原來舊春天酒店是交3萬元?)對;
(所以應該你就沒有幫他交過3萬元,不然你應該早就知道舊春天酒店是領3萬元?)如果這樣講,應該從那時候知道就反應;
(所以按照你之前一路證述到剛才受命法官的問題,如果庚○○交款項給你,應該都是5萬元,不會有3萬元?)對,應該是這樣沒錯」等語(見本院卷三第89頁至第130頁)。
而觀諸被告丙○○歷次證述內容,其就前手交接凱渥酒店營運事宜時告知需按月交付5萬元與丁○○、嗣後有調降為每月3萬元,調降緣由係因其與丁○○、庚○○在南方書局見面時知悉舊春天酒店交付之費用為3萬元,認為舊春天酒店為制便服店而凱渥酒店為便服店,此收費比例不合理而詢問丁○○可否調整,以及其有代庚○○轉交舊春天酒店顧問費每月5萬元與丁○○,新春天酒店時則未再轉交款項與丁○○等各情,前後證述均大致相符,參以同案被告丙○○除經營凱渥酒店外,亦為臺南醫院旁南方公園廣場BOT案之委託廠商洑勝公司實際負責人,被告丁○○亦於調查局人員詢問時陳稱:我在96年間用女兒黃雅琪名義投資100萬元成為洑勝公司股東,嗣後因洑勝公司與署立台南醫院有合約糾紛,且我在洑勝公司投資獲得之分紅已超過投資款尚有約50萬元盈餘,因此於104年8月間未領回股本直接退股等情(見第2283號他字卷二第29頁至第36頁),而被告丁○○亦未陳稱投資洑勝公司及退股過程有與丙○○發生糾紛,則被告丁○○自洑勝公司退股時,尚同意不領回股本,對負責洑勝公司營運之被告丙○○而言,應屬相處和諧之股東,被告丙○○應無刻意杜撰情節誣陷被告丁○○之理,且若係為誣陷被告丁○○,何需另行羅織其尚有代轉舊春天酒店負責人庚○○委託交與丁○○款項5萬元之必要,且並使其自身亦遭訴追行賄之理?足見同案被告丙○○上開證述內容,顯非憑空捏造,應屬可信。
⒉其次,證人戊○○即凱渥酒店總會計於偵查中證稱:我跟丙○○是男女朋友關係,我們於102年中開始交往,那時候我在春天酒店上班,他當時到酒店消費而認識,我於103年初開始擔任凱渥酒店總會計,一開始的總會計不是我,洑勝公司的帳不歸我管,一開始還沒有凱渥酒店,我會陪同丙○○到保防室找丁○○泡茶,如果他們二人要談重要的事,他們二人會出去談,在我面前,他們不會講到重要的事,後來有一次中午丙○○問我要不要一起吃飯,因為他說要去找傳宗兄,因為到月初會有房租較大筆的款項外,我知道有二筆費用是顧問費及公關費,我知道這二筆錢,其中一筆是要打點丁○○的錢,至於另外一筆是要打點某議員的助理的錢,至於是那個議員的助理,我不清楚等語(見第2731號偵卷一第110頁至第111頁反面);
於本院證稱:106偵9424卷㈠第119至120頁的103年2月總營業表是我做的,開始有這個表就代表我開始任職凱渥酒店當總會計,我有印象我在市調處做筆錄時有說凱渥酒店公關費用是給丁○○,這件事是我聽丙○○講的,應該是他告訴我的,因為他用什麼錢我不會主動問他,總表當中有顧問費跟公關費,這是前一任總會計交給我的資料就有這二筆費用,現場會計給我什麼,我就做什麼,我是根據酒店會計製作的日記帳、傳票,再逐筆登載,總營業表的公關費、顧問費3萬元,都是從日記帳的傳票上登載過來,上面都有丙○○領款時簽的「咪」,103年2月1日開始的總營業表是我做的,因為我的雲端就是從這裡開始,前手的東西沒有在我的雲端裡等語(見本院卷三第65頁至第88頁)。
而證人戊○○與被告丁○○並無任何宿怨仇隙,其為凱渥酒店負責人丙○○之女友,本即與丙○○關係親密,且負責製作凱渥酒店總營業表,同案被告丙○○對於凱渥酒店經營過程較為隱密、重要事項於平常相處過程透露與戊○○知悉,實符一般常情,且丙○○雖係久經社會歷練之人,然應無為誣陷被告丁○○,而特別向其女友戊○○虛構凱渥酒店有固定交付款項與身份敏感之員警丁○○之理,故依戊○○上開證述,亦堪以佐證同案被告丙○○證稱其接手經營凱渥酒店後,於第1、2個月有交付5萬元與被告丁○○,嗣後價格調降而按月交付3萬元與丁○○等情,益徵可信。
再者,觀諸卷附丙○○所使用之0000000***與戊○○使用之0968191***行動電話通聯紀錄,於105年6月30日6時17分58秒丙○○撥打電話與戊○○,其對話內容「…葉:你今天沒甚麼事要早起了吧。
程:應該目前沒有。
葉:今天30號了,可能這幾天黃先生那個。
…」,有上開時間之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可參(見第9424號偵卷一第82頁、本院卷二),而其等對話內容所提及之黃先生為被告丁○○,所講之事是有關交付顧問費與丁○○等情,亦據同案被告丙○○於106年2月24日偵查中證述在卷(見第2731號偵卷一第225頁至第231頁反面),是細繹上開戊○○與同案被告丙○○之對話內容,戊○○於105年6月30日提及「今天30號了,可能這幾天黃先生那個」,而戊○○並未處理南方公園洑勝公司帳務,且被告丁○○早於104年10月間即已自洑勝公司退股,斯時丙○○與被告丁○○就洑勝公司應無相關業務需接觸,證人戊○○尚於該月月底,以隱誨之方式提醒丙○○「可能這幾天」「黃先生那個」,顯然戊○○知悉丙○○於月初時必須與被告丁○○見面,且係重要之事而有特別提醒必要,復因見面之原因不宜講明而以隱誨方式提醒,故依上開戊○○與丙○○之對話內容,益徵證人戊○○證稱其知悉丙○○因經營凱渥酒店關係,而按月交付款項與被告丁○○,應屬可信。
至證人戊○○就丙○○交付與丁○○之款項,係凱渥酒店總營業表當中之「顧問費」亦或「公關費」,於本院審理時證述係「公關費」而與丙○○所述有所不同,然證人戊○○就其知悉丙○○有按月交付費用與丁○○乙情,與丙○○證述並無不合,至於該款項列載之名目,此應係證人戊○○於本院作證時已有相當時間未再製作凱渥酒店總帳,且其並非實際交付總帳登載之「公關費」、「顧問費」之人,對於二筆打點費用所使用之名目有所混淆,尚難因此即認證人戊○○之證述不值採信。
⒊再洑勝公司員工厲顏福於104年4月10日17時5分,步出洑勝公司位在臺南市立醫院旁之南方公園辦公室,並手提1紙袋騎乘機車離開,於同日17時11分騎乘機車到達被告丁○○任職址設臺南市○○路○段00巷00號之3臺南市政府警察局保防室,並攜帶該紙袋進入保防室,於同日17時12分隨即騎乘離開,且離開時未見原所攜帶之手提袋,有高雄市調查處行動蒐證作業報告表1份及蒐證照片14張在卷可參(見第2283號他字卷一第15頁至第19頁),而厲顏福該日前往保防室之原因,厲顏福於106年3月7日調查局詢問時供稱:104年4月10日下午我進入南方公園書局後,丙○○就拿了一個面積約A4紙張大小的手提袋給我,要我送去臺南市政府警察局保防室給丁○○,我是受丙○○指示專程把那個裝有茶葉的手提袋送到保防室交給丁○○等語(見第2731號偵卷二第15 1頁至第153頁反面);
同案被告丙○○於106年2月21日偵查中證稱:要交給丁○○的賄款及股利原則上都是由我交給丁○○,但104年4月10日應該是我叫厲顏福替我拿過去給丁○○,我看起來紙袋裡面應該有茶葉,但還有凱渥酒店股金4萬元、賄款3萬元,以及幫庚○○的舊春天轉交的5萬元賄款,共計12萬元,一併拿去交給丁○○等語(見第2731號偵卷一第216頁反面),而厲顏福當日17時11分到達保防室,同日17時12分隨即離開,停留時間甚為短暫,與一般受他人指示前往交付物品之情形相符,故依證人厲顏福、丙○○之證述並參佐厲顏福停留之時間,厲顏福於104年4月10日前往保防室之目的,確實係專程前往該處,依丙○○之指示將紙袋內物品交與被告丁○○無誤。
再者,①同案被告丙○○於104年5月11日17時32分騎乘機車到達被告丁○○任職之臺南市政府警察局保防室,於同日17時53分離開;
②丙○○與戊○○於104年6月10日16時40分,駕車到達保防室,於同日16時45分駕車離開;
③於104年7月1日17時53分丙○○騎乘機車到達前述保防室,於同日18時離開;
④於104年7月2日15時3分丙○○駕車到達保防室,於同日15時23分駕車離開;
⑤於104年9月2日14時50分丙○○駕車到達保防室,於同日15時10分離開;
⑥於104年11月2日15時25分丙○○駕車到達丁○○臺南市安平區平豐路住處外,撥打電話後旋進入屋內,於同日16時8分離開等情,有高雄市調查處行動蒐證作業報告表6份及各該次行動蒐證照片4張、21張、4張、4張、24張、39張在卷可參(見第2283號他字卷二第81頁至第82頁反面、卷一第48至第66頁、第72頁至第85頁、第87頁至第99頁),而被告丁○○就其曾與同案被告丙○○在保防室、丁○○住處見面乙情並不爭執,是同案被告丙○○除前述104年4月10日委託厲顏福前往保防室交付紙袋內物品,尚於104年5月11日、同年6月10日、同年7月1日、同年7月2日、同年9月2日、同年11月2日與被告丁○○見面,且其等見面相處時間短則5分鐘、長約半小時,與一般訪友見面寒暄閒聊情形不同。
再者,觀諸卷附被告丁○○使用之0000000***號、同案被告丙○○使用之0000000***號、0000000***號行動電話通訊監察譯文,①104年8月1日7時54分6秒同案被告丙○○撥打電話與丁○○,雙方相約在「角頭仔(台語)」見面;
②104年11月2日15時11分24秒,丙○○撥打與丁○○稱「傳宗兄,歹勢,小程」,被告丁○○回稱「沒關係,就燒開水等你,冬茶來了,說叫你來試試看,看你有沒有要買」;
③丙○○於105年2月2日17時14分22秒傳送簡訊與戊○○「公司拆帳,待會還要去明進兄那送錢,8點要去傳宗兄那…」;
④105年8月2日19時19分丙○○撥打電話與戊○○,表示「…黃大哥那邊約8點,我想說打給他,看他能不能過來這邊」、於翌日4時28分再度撥打電話與戊○○,談話內容包含「我要去傳宗兄那邊的時候,那個雨下多大,南方普渡的時候都下小雨,小雨比平常的還大」:⑤105年9月2日20時4分44秒被告丁○○撥打電話與丙○○詢問「你還沒有要來嗎?」,丙○○回稱「我要到了」;
⑥105年9月29日18時58分55秒丁○○撥打電話與丙○○,丙○○稱「我走出來了、走出來了」,丁○○表示「喔,好好好」,有通訊監察書、電話附表及各該譯文在卷可參(見本院卷二、第9424號偵卷第69頁、第74頁、第78頁反面、第84頁至第85頁、第86頁、第87頁反面),顯然被告丁○○與丙○○,亦有在104年8月1日7時54分通話後、104年11月2日15時11分通話後、105年2月2日20時許、105年8月2日20時許、105年9月2日20時4分通話後、105年9月29日18時58分通話後見面。
故依照上開調查局人員跟監蒐證以及監聽情形,丙○○於104年4月10日委託厲顏福前往保防室交付紙袋內物品與被告丁○○,丙○○又於104年5月11日、同年6月10日、同年7月1日、同年7月2日、同年8月1日、同年9月2日、同年11月2日、105年2月2日、同年8月2日、同年9月2日、同年9月29日與被告丁○○見面,依照上開見面、聯絡時間顯現之規則性且均在月底至月初此期間見面,且依前述調查局人員跟監時,被告丁○○與丙○○見面相處時間短則5分鐘、長約半小時,與一般訪友見面寒暄閒聊情形不同,亦堪以佐證被告丁○○與丙○○持續於月底至月初期間聯絡、見面,其兩人當係為完成某一按月進行之固定事項,足認同案被告丙○○證稱其係按月交付凱渥酒店打點費用、轉交舊春天酒店之打點費用,應堪屬實。
⒋再者,調查局人員於106年1月23日扣得戊○○雲端內之凱渥酒店總營業表,其內記載之帳務內容係自103年2月1日起至106年1月19日止,且分別於103年3月10日、同年4月8日、同年5月4日、同年6月2日、同年7月10日、同年8月1日、同年9月1日、同年10月1日、同年11月1日、同年12月1日、104年1月1日、同年2月1日、同年3月1日、同年4月1日、同年5月1日、同年6月1日、同年7月1日、同年8月1日均有支出顧問費3萬元、公關費3萬元;
於104年9月1日、同年10月1日、同年11月1日、同年12月1日、105年1月1日、同年2月1日、同年3月1日、同年4月1日、同年5月1日、同年6月1日、同年7月1日、同年8月1日、同年9月1日、同年10月1日、同年11月1日、同年12月1日、106年1月1日均有支出顧問費3萬元,公關費5萬元,有凱渥酒店總營業表36份在卷可參(見第9424號偵卷一第119頁至第190頁反面),而上開凱渥酒店總營業表係戊○○依照店內現場會計提供之支出傳票、收據等資料所製作,並於製作完成後上傳雲端儲存,亦據證人戊○○於本院證述明確(見本院卷三第65頁至第88頁),該內容係戊○○按照現場會計開立之單據製作,且包含營業總額、店內小姐薪資、員工薪資、各項廠商款項、外購、刷兌現、餐飲、雜項等各項收入、支出,其上內容實係凱渥酒店每日帳務內容,顯屬可信,則凱渥酒店自103年3月起至106年1月止,確實均有按月支出3萬元顧問費,即堪認定。
另103年2月份之凱渥酒店總營業表雖無3萬元顧問費之記載,惟該月份總營業表其中103年2月9日有記載支出「水電費(2月份)3萬元」,而一般水費、電費係不同單位開立帳單收取,且一般水費、電費少有整數之可能,參以該103年2月份之凱渥酒店總營業表,於2月6日記載支出「11月16日至1月16日水費15180元」,於2月25日記載支出「1月6日至2月5日電費57164元」,有該103年2月份之凱渥酒店總營業表在卷可參(見第9424號偵卷一第119頁至第120頁反面),上開水費、電費分開列帳並登載繳付期間,且非整數之記載顯較符常情,則103年2月9日「水電費(2月份)3萬元」之記載,該支出用途顯非水電費,反與嗣後其他月份列帳之顧問費3萬元相符,此實有可能係因同案被告丙○○甫接手凱渥酒店營運未久,向現場會計拿取該筆顧問費時尚未建立固定登載模式,或臨時指示記載為「水電費」,嗣後始有固定記載模式,該款項應係丙○○支付與被告丁○○之顧問費,尚堪認定。
是依照凱渥酒店總營業表之記載,於戊○○擔任總會計之103年2月至106年1月此期間,凱渥酒店均有按月支付3萬元顧問費,與同案被告丙○○證稱其接手凱渥酒店經營,原支付5萬元與被告丁○○,嗣後調降為每月3萬元之調降後情形相符,亦堪以佐證同案被告丙○○證稱因經營凱渥酒店緣故,初始交付5萬元、嗣後因知悉舊春天酒店費用而與被告丁○○商量調降凱渥酒店費用,改為按月交付顧問費3萬元與丁○○之證述內容,顯非憑空捏造,而與事實相符,實堪認定。
⒌至證人柯韋丞即綽號「芭樂」之凱渥酒店前負責人雖於接受調查局人員詢問時供稱:我不認識丁○○,也沒有跟丙○○說每月要給丁○○5萬元,是丙○○故意陷害我的,因為我從105年1月初開始在庚○○的春天時尚會館幫忙,我有把凱渥酒店一些幹部跟小姐拉到春天時尚會館上班,所以丙○○對我非常不滿,我經營凱渥酒店時公司帳並沒有「顧問費」,公司帳我都沒有留存等語(見第2731號偵卷三第65頁至第67頁反面),證稱未曾告知丙○○有關凱渥酒店需按月交付款項與丁○○之事,而與同案被告丙○○前揭證述不同。
然證人柯韋丞為凱渥酒店前任負責人,其本人若有涉嫌交付款項與具有警察身分之被告丁○○,自身恐亦將遭檢調偵辦、追訴,此為一般人普遍認知,證人柯韋丞本於趨吉避凶之理,對於攸關其自身利害關係之事有所保留,實符常情,而同案被告丙○○證述內容已有前述各項證據補強,雖其證述部分內容與證人柯韋丞未完全相符,亦難以此即認同案被告丙○○證述內容俱不可信。
⒍另同案被告丙○○就開始交付凱渥酒店顧問費與丁○○之時間,雖有稱103年7、8月間,或稱103年4、5月份開始,或稱103年2月前約1、2個月開始(第2731號偵卷一第56頁及反面、第2731偵卷三第7頁及反面、本院卷三第119頁至第129頁),就開始交付顧問費與被告丁○○之時間,歷次證述未完全一致,然其就開始接手凱渥酒店營運之後,第1、2月交付5萬元顧問費與被告丁○○,嗣後因知悉舊春天酒店交付之費用而與被告丁○○協議將凱渥酒店費用調降為3萬元等主要情節,均證述相符,而一般人就此種長期交付款項,最初交付之時間點本即有可能因時間經過而記憶模糊,且同案被告丙○○亦於本院證稱:我對於開始接手管理凱渥酒店的確切時間,並沒有記得很清楚等語(見本院卷三第126頁至第127頁),是丙○○就最初交付凱渥酒店顧問費用與被告丁○○之時間點固前後未完全一致,此應係囿於個人記憶能力,對於時間僅憑印象概略證述造成之矛盾,尚難以此即認同案被告丙○○之證述為不可採。
而關於丙○○交付凱渥酒店顧問費與被告丁○○之起始時間,戊○○於本院證稱:103年2月份凱渥酒店總營業表是我製作,雲端內的凱渥酒店總營業表都是我做的等語(見本院卷三第86頁);
同案被告丙○○於本院審理時證稱:我付5萬元顧問費給丁○○是在前任總會計時代,戊○○任凱渥酒店總會計時則按月支付3萬元,我在戊○○擔任總會計之前1、2個月開始接手凱渥酒店營運,我5萬元有付1、2個月等語(見本院卷三第119頁、第121頁)。
而卷附凱渥酒店總營業表,係自103年2月1日起記載至106年1月19日止,且該總營業表係存放雲端之電磁紀錄,為穩定存在狀態,與人類記憶會受時間、個人記憶能力影響不同,電磁紀錄彰顯之資訊可信度顯較一般人對於時間點記憶為高,則戊○○自103年2月開始製作凱渥酒店總營業表,同案被告丙○○顯然於103年2月前即已開始負責凱渥酒店經營,參以卷附凱渥酒店總營業表其中2月3日記載「咪總刷卡回小費1000元」、3月13日記載「還咪總400000元」,而丙○○之綽號為「阿咪」,上開「咪總」之記載顯然均係丙○○擔任凱渥酒店負責人後,現場櫃臺會計記載帳務時登載為「咪總」,則依上開103年2月、3月份之營業總表上內容,益徵同案被告丙○○確實於103年2月時已係凱渥酒店實際負責人。
再依前述,凱渥酒店總營業表於103年2月份至106年1月份均有顧問費3萬元之記載(其中103年2月份係記載為水電費二月份3萬元),則同案被告丙○○交付凱渥酒店顧問費與被告丁○○之時間及金額,依同案被告丙○○、證人戊○○之證述、總營業表之登載,應可認定同案被告丙○○於103年1月交付5萬元(惟此部分非起訴範圍),103年2月至106年1月間按月交付3萬元與被告丁○○。
公訴意旨雖認被告丁○○於103年2月起至同年6月止按月收取凱渥酒店費用5萬元、103年7月至106年1月止按月收取凱渥酒店費用3萬元,惟關於103年2月起至同年6月止收取之費用,應認僅為3萬元,併與敘明。
(二)同案被告庚○○確實有委請被告丙○○按月代為轉交5萬元與被告丁○○,作為舊春天酒店打點被告丁○○之費用,至104年12月底即舊春天酒店結束營運為止:⒈再同案被告庚○○有委請丙○○代為轉交5萬元與被告丁○○,作為舊春天酒店打點被告丁○○之費用乙情,業據證人即同案被告庚○○迭於偵查中及本院證述明確,其於106年1月23日偵查中證稱:舊春天酒店是我和乙○○在經營,我是在舊春天酒店上班的時候,透過乙○○介紹認識丙○○,後來丙○○跟舊春天酒店小姐交往,之後就有比較熟一點,我在舊春天酒店出點狀況,丙○○有幫我處理,後來處理完後一、二個月,他幫我處理公司的事情,也沒有領公司的錢,他也不是股東,也沒有得到好處,他沒有明說,但是聽得出來他在黑白兩道的關係都很好,他沒有直說要多少錢,但是我知道他的意思,我就給他每月10萬元,並讓他在春天時尚會館掛顧問,他有引薦臺南保防室的主任叫「傳宗」的人,丙○○是臨時在某天傍晚的時候叫我過去南方公園的南方書局,丙○○的辦公室在南方書局裡面,我進去後丙○○就介紹「傳宗」說是台南市保防室的主任,「傳宗」就有說舊春天酒店,當時很多人檢舉噪音很大、脫衣陪酒等,「傳宗」說舊春天酒店只給他3萬元,他覺得這樣子不值得,原本舊春天酒店交際的部分都是乙○○在處理的,他每個月拿9萬元,他說管區、所長共要4萬元,實際上有沒有拿到他們手上我不清楚,剩下的5萬元,乙○○說要給「傳宗」,我之前有從乙○○那裡聽到他的名字,但沒有見過他本人,到當天才知道「傳宗」是收了3萬元,不是5萬元,因為我與「傳宗」不熟,當時丙○○有跟「傳宗」說那也是算是自己的店,再多幫忙我們,我也沒有講什麼,我就先走,事後丙○○有打電話給我,說與「傳宗」講好了,「傳宗」會繼續幫我們,要求一個月要5萬元,所以我每個月拿10萬元給丙○○,5萬元給「傳宗」,但都是直接交給丙○○,讓他去轉交給「傳宗」,有一次我在凱渥的辦公室遇到「傳宗」,「傳宗」都沒有說什麼錢的事,那應該就是有收到,如果沒有給他,他應該就會講,「傳宗」當時還有跟我說,我們最近常被檢舉,要我們注意一下,他還有說他有認識勤務指揮中心的人,是負責調度的,所以我認為他應該是有收到錢,我信箱內的總營業表,「咪哥廣告費」即是我前述給丙○○10萬元及「傳宗」5萬元的出帳證明,其中只要出帳4萬元的就是乙○○拿去給派出所及刑事管區的賄款,剩下的報表金額都高於15萬元,是我要求會計做虛帳給股東看,但我每個月就是固定15萬元現金交給丙○○,至於總營業表中缺了10月這個月,應該只是會計當時忘了傳報表給我,但6月及10月我還是有拿15萬元現金交給丙○○等語(見他字卷四第90頁反面至第92頁反面);
於同年2月16日偵查中證稱:有次在南方公園丙○○叫我過去,他說丁○○是保防室的主任,丁○○當時跟我說舊春天酒店較辣,他不要處理我們的舊春天酒店,隔沒有多久,我離開後,丙○○打電話給我說丁○○願意處理,但每月要給他5萬元,從那時候開始,我每個月拿15萬元給丙○○,其中5萬元丙○○說要打點丁○○,這是103年7月間發生的事,而於103年6月間丙○○個人跟我要顧問費的事,因為我聽說丙○○吃掉凱渥酒店的事,不是很光明正派,所以10萬元是給丙○○自己要的顧問費,這15萬元我都是請少爺拿現金到凱渥酒店直到104年12月,丙○○從頭到尾跟我說給丁○○的錢都是5萬元,會計作帳的名稱都是以「阿咪廣告費」來處理等語(見第2731號偵卷第79頁至第81頁);
於同年3月13日偵查中證稱:「(是否承認在舊春天酒店經營的時候有透過丙○○每個月交固定的費用?)如我之前所說,丙○○每個月跟我要10萬元顧問費,之後隔2個月他叫我去南方公園說要介紹保防室一個傳宗兄給我認識,當時我也不知道保防室是做什麼的,傳宗兄跟我說我的店太辣了,我不想處理,但因為當時丙○○每個月跟我要10萬元顧問費我心裡也不是很愉快,當天我印象很深刻,他們離開後隔了1、2小時,丙○○打電話給我說傳宗兄答應要處理舊春天酒店的事情,但一個月要拿5萬元,我就答應丙○○說每個月10日會拿15萬元到凱渥給丙○○,我一般都是叫少爺去送的,但是傳宗兄是否有收到這筆錢我真不知道,這15萬是有包括要給傳宗兄的5萬元,丙○○有無確實給他我就不確定;
…(你有說傳宗兄有說舊春天酒店常接獲檢舉有客人吸毒、噪音大之類,他每個月只拿3萬元,他覺得乾脆不要拿,是什麼意思?)這是在南方公園的對談,他說行情價是3萬元,但是我的店太辣他不想要這錢;
…(你交由丙○○轉交給傳宗兄的錢,有無在其他機會下跟傳宗兄照會這筆錢有無收到?)沒有。
我這輩子就看過他兩次,一次在南方公園,一次在凱渥酒店,我想說如果傳宗兄沒有多問,我也不想多去問,我想省事,不用去多生無謂的事端」等語(見第2731號偵卷二第181頁反面至第182頁);
復於本院審理時證稱:舊春天剛開始是乙○○在經營,我記得我大概是101年6月初進去的,共同經營時我沒有在管錢,我大概是102年年初才開始接手經營舊春天,我見過丁○○二次,一次是在南方公園,一次是在凱渥酒店,第一次會見到丁○○是因為某天丙○○打電話給我,他沒有跟我說什麼事,他只說來南方公園找我一下,我是去南方書局,過去之後丙○○有介紹丁○○,他說是高階警官,我對這個也沒有什麼概念,有說是保防室主任,我真的也不知道保防室主任是在做什麼,丙○○就跟我說我們店太麻煩,事情太多,3萬元交際太少,要提高價錢,我也不懂,我們講的也不是很開心,我就走了,沒多久之後丙○○自己打電話給我說丁○○那邊的錢要提高到5萬元,我說好,因為我們想說求個平安,我就每月固定時間送5萬元過去凱渥酒店,講完的下個月就開始給,那天到底是誰開口說3萬元部分,說實在我也不是很確定,因為我當時跟丁○○不熟,應該也不是他跟我說,我只記得當初他們有跟我說3萬元打點那邊太少,所以我後來才會回去詢問乙○○說我們公司打點部分是如何打點,乙○○跟我說是9萬元,4萬元是給管區所長,5萬元是給丁○○,我才跟乙○○爭執給丁○○的到底是3萬元還是5萬元,因為我知道的跟他說的是不一樣的數字,我另外有給丙○○10萬元顧問費,後期因為還有關於舊春天旁邊PUB租金問題,所以租金又有給丙○○3萬元,請丙○○轉交5萬元給丁○○這件事情應該發生在先,之後才有給丙○○10萬元顧問費,但是這兩件事時間點應該差不多隔一、二個月,託丙○○轉交費用給丁○○有超過一年,從102年初到104年底,我實際進入舊春天的時間我不是很確定是哪一年,只記得是6月份,年度我真的忘記了等語(見本院卷三第130頁至第178頁),而觀諸被告庚○○歷次證述內容,其就見過被告丁○○次數為兩次、兩次見面地點分別為南方公園與凱渥酒店、第一次見面係同案被告丙○○臨時電請其前往南方書局見面、丙○○有介紹丁○○身份、在場人有向其表示舊春天酒店太麻煩僅給丁○○3萬元打點費用太少、事後丙○○有電話表示丁○○願意繼續處理舊春天酒店但須提高費用至5萬元等情均大致相符,而被告庚○○與丁○○並不熟識,依其所述係因丙○○之介紹始有接觸,雙方並無任何宿怨仇隙,參以被告丁○○於接受調查局人員詢問時亦供稱與庚○○並無私人恩怨等語(見第2731號偵卷一第46頁),而被告庚○○於接受偵訊初始即明確指述被告丁○○表示舊春天太辣、只給3萬元不值得、事後即按月支付5萬元與丁○○並由同案被告丙○○轉交等情,若非第一次見面時確實發生此事,其實無必要刻意杜撰情節,誣陷被告丁○○,並使其自身亦遭訴追行賄之理,足認同案被告庚○○上開證述內容之可信性甚高。
⒉再依同案被告庚○○上開本院中之證述,其在南方公園與被告丁○○、丙○○見面後,始知舊春天酒店之前交與被告丁○○之款項為3萬元,與同案被告乙○○自稱打點管區所長4萬元、打點「傳宗」5萬元款項不符,因此就此部分有詢問乙○○,而同案被告乙○○亦於接受調查站人員詢問時供稱:舊春天一開始是我獨資經營,後來經營不好有停業,我就找庚○○來跟我共同在同地點經營,招牌改為「春天時尚會館」,一開始春天時尚會館由我現場經營負責生意成敗,經營5、6個月後,庚○○認為我帳目不清,就由他自己接手經營,我便退出舊春天的經營,但股份仍保留,我之前有從舊春天每月領走9萬元,我當時應該有跟庚○○講這是要給所長、刑事管區、管區,但我沒有講我分別要給多少錢、要怎麼打點,後來庚○○也是聽說我錢沒有拿去打點,才不信任我而跟我鬧翻,他還是有保留4萬給我,是因為我當初有跟他講,所長、刑事管區的部分我還是會去打點,所以他留4萬給我等語(見第2731號偵卷二第52頁至第55頁);
於偵查中供稱:我確實都有從舊春天酒店領9萬元,我領的名義確實是要打點舊春天時尚會館轄區警察,但是我根本沒有去找打點管道我就將錢花光,直到103年5、6月庚○○質疑我挪用公款,他就叫我不要經營,所以他也因此變成實際經營者,後來這9萬元舊春天時尚會館支出的名義繼續存在,但就拆成2筆,1筆5萬就由庚○○處理我不清楚他的用途,另外1筆4萬元我處理,我印象名目是寫廣告費,我都拿去花掉等語(見第2731號偵卷二第56頁至第57頁),故依同案被告乙○○之供述,其確實曾向庚○○表示舊春天酒店支出之款項其中9萬元係打點員警,因被告庚○○質疑其拿取款項卻未實際交付打點員警、帳目不清,因此舊春天酒店打點員警之9萬元,其中5萬元改由被告庚○○處理等情,核與被告庚○○上開證述內容相符,益徵同案被告庚○○證稱經由丙○○之引薦,而在南方書局與被告丁○○見面,並於過程中獲知舊春天酒店打點費用為3萬元,其因此質疑乙○○之帳目,且嗣後改由庚○○自行處理打點丁○○之款項5萬元,實具有高度之可信性,應屬可信。
⒊再者,同案被告庚○○證稱委託丙○○交與被告丁○○之5萬元款項,係以「阿咪廣告費」、「咪哥廣告費」之方式出帳,業如前述,而本案調查人員在同案被告庚○○電子信箱內,扣得舊春天酒店103年5月份、同年6月份、同年7月份、同年8月份、同年9月份、同年11月份、同年12月份之總營業表,其中關於咪哥廣告費之支出,5月份有「5月10日4萬、13萬、5月11日5萬」,6月份則有「6月10日13萬、4萬、5萬」,7月份則有「7月7日4萬、7月10日5萬、13萬」,8月份則有「8月1日4萬、8月11日5萬、13萬」,9月份則有「9月6日4萬、9月10日13萬、5萬」,11月份則有「11月2日4萬、11月10日5萬、18萬」,12月份則有「12月1日4萬、12月10日16萬、5萬」,有舊春天酒店總營業表7份在卷可參(見第9424號偵卷一第191頁至第197頁),而該總營業表係舊春天酒店會計製作後,再傳送與同案被告庚○○,同年10月份總營業表應係會計漏傳乙情,亦據同案被告庚○○於106年1月23日檢察官偵訊時證述明確(見第2283號他字卷四第91頁),則上開舊春天酒店總營業表係由該酒店會計依照月份按日製作,且包含總收入、檯費、員工薪水、常董費用、廠商款項、外購款項、餐飲費、雜項等各項收入、支出,顯係會計人員依照舊春天酒店每日收支情形翔實登載,則上開103年5月份、同年6月份、同年7月份、同年8月份、同年9月份、同年11月份、同年12月份之總營業表,確實均有分列「5萬」及「4萬」之咪哥廣告費,與庚○○證稱有委由丙○○轉交5萬元與丁○○、另4萬仍交由乙○○處理相符,亦與乙○○供稱其原自舊春天酒店拿取9萬元欲打點員警,因庚○○質疑其未妥善處理嗣後將該9萬元分拆成5萬、4萬元,該筆5萬元就由庚○○處理,另4萬元仍交與乙○○打點一事相符,足證同案被告庚○○證稱因經營舊春天酒店之故,有委請丙○○按月交付5萬元與丁○○乙情,應與事實相符。
⒋再同案被告丙○○就其有在南方書局內引薦被告丁○○與庚○○認識,之後即由丙○○代庚○○轉交舊春天酒店費用5萬元與丁○○,直至104年底等情,業據同案被告丙○○於106年2月14日、同年2月21日、同年2月24日、同年3月21日、同年8月30日偵查中及本院審理時證述明確(見第2731號偵卷一第56頁至第59頁、第215頁至第217頁反面、第225頁至第231頁反面、第2731號偵卷三第7頁及反面、本院卷三第89頁至第130頁),而同案被告丙○○經營洑勝公司,被告丁○○原為洑勝公司股東,此為被告丁○○所不爭執,參以持用0000000***號電話之警員張志祥於105年2月5日12時35分撥打電話與被告丁○○,就當日下午南方公園攤商有無前往台南醫院找該院院長一事詢問被告丁○○,被告丁○○於同日18時19分36秒另以電話告知其詢問南方公園總經理之結果,有丁○○使用之0000000***號行動電話於上開時間之通訊監察譯文2份在卷可參(見第2283號他字卷三第98頁及反面);
另員警甲○○於105年12月28日前往凱渥酒店消費,其非因公務前往酒店消費屬違紀,甲○○另有委請被告丁○○處理有關甲○○在凱渥酒店消費時監視器畫面事宜,亦據證人甲○○於偵查中及本院審理時證述明確(見第2731號卷一第110頁至第111頁反面、本院卷三第11頁至第52頁),被告丁○○就此事亦傳送「小翔和同事去公司捧場的監視器是否有關掉」、「其中二位是所長,他用意很深」之訊息與丙○○,有被告丁○○傳送與丙○○之LINE訊息翻拍照片2張在卷可參(見第2731號偵卷一第68頁至第69頁),顯見被告丁○○與丙○○關係良好,此情亦為其他員警所知悉,始會就南方公園攤商事宜、凱渥酒店監視器刪除一事聯絡被告丁○○處理,而依前述,同案被告庚○○與丁○○並不認識,則丁○○就舊春天酒店之費用,囑咐與其較為熟識、具有信任關係之丙○○代為向庚○○拿取後轉交,實與常理相符。
再者,卷附丙○○手帳內頁記載「王董6.5」「咪4.5」「北王2」「高黃1、各0.5」,同一頁另有「黃4、5、3」,其下並記載「12」,旁邊記載「高4」,有丙○○手帳內頁翻拍照片1張在卷可參(第2731號偵卷一第61頁),而同案被告丙○○復於106年2月24日偵查中證稱:「…(凱渥時尚會館股東有那些人?盈虧如何分紅?)凱渥酒店的股東主要有王賢明、王嘉政、我本人、高慶郎、丁○○、小四厲顏福、阿BEN,凱渥酒店103年7月我接手擔任總經理負責經營,經過3、4個月有賺錢後,每股就有發8萬元的股利,我接的第一年就是103年跟股東協調不管盈虧,第一年每股8萬元股利,如果虧損由我跟王賢明負擔;
(提示扣押物編號19-8『筆記本』,該筆記本中記載『北王2』、『咪4.5』、『王董6.5』、『高黃1』各代表意義為何?)北王是王嘉政,佔了2股,咪就是我,佔了4.5股,王董是王賢明,佔了6.5股,高黃就是指高慶郎、丁○○,各佔0.5股,共計5名股東14股份;
…(高慶郎、丁○○是否有投資洑勝公司?若有,各出資若干?)有的,詳細投資情形要問洑勝公司會計濮素華;
…(根據洑勝公司會計濮素華106年1月23日向本處人員證稱,高慶郎是洑勝公司原始股東,截至目前仍在洑勝公司占有6股;
丁○○是在104年10月間退股,之後再沒有領過洑勝公司股利,是否實在?)是的」等語(第2731號偵卷一第225頁至第231頁反面);
於本院審理時證稱:「(凱渥時尚商務會館的股東,你在偵查中時曾經陳述說你曾在一筆帳面上記載凱渥時尚商務會館股東的股權比例,你曾經說過丁○○與高慶郎合佔一股,是否有這件事情?)各0.5;
(提示106偵2731卷㈠第159頁106年2月17日丙○○調查筆錄,偵訊中你提到高慶郎與丁○○主動跟你表示說要入股,當下你不敢拒絕,且你也怕拒絕的話,以他們在警界實力跟輩份,你怕會有後遺症,是否有這件事?)因為在南方公園大家股東都認識,當時都知道有投資那邊,要投資那邊保證每個月都要拆8萬元的股利,所以等於半股就有4萬元,當時大家說討半個月;
(所以他們後來有入股凱渥時尚商務會館?)是;
(是你的股份撥一股給他們?)對,就從我這邊;
…(你方稱丁○○有入股凱渥時尚商務會館,丁○○入股凱渥時尚商務會館與你每月支付給他顧問費3萬元或5萬元有關聯嗎?)是兩件不同的事情,會那個是因為大家都是股東,問說你那邊做的好嗎?我說保證一股分8萬元,如果不錯我們要半股一樣好嗎?跟這個是沒有關係的」等語(見本院卷三第89頁至第130頁);
另高慶郎亦於106年8月24日檢察官偵訊時供稱:我確實有入股凱渥酒店0.5股,丙○○先經營一陣子,他認為可以做,我是從中間進去的,他說以當時的經營情況我的股份應該每個月應該有4萬以上,但我可以分得的就是4萬,這個4萬元的分紅我大約有分到1年多,之後台南登革熱疫情發生後到106年初就沒有分到錢,洑勝公司的部分則是會計濮素華通知來分紅等語(見第2731號偵卷三第55頁至第56頁反面),是同案被告丙○○證稱丁○○、高慶郎均為凱渥酒店股東,股份各為0.5股,最初承接凱渥酒店時保證股東獲利至少為1股8萬元,顯非憑空杜撰,應與事實相符,而上開扣案手帳內頁除前述記載外,另有其他雜記事項,足見係丙○○平常使用,並非為本案而特別製作,其真實性應無疑義,其上記載之「高4」,與高慶郎身為凱渥酒店半股股東所得之每月獲利4萬相同,而旁邊「黃4、5、3」之記載,以及上開「黃4、5、3」下方「12」,亦與丁○○身為凱渥酒店半股股東分得之紅利4萬、丙○○證述其代庚○○轉交舊春天酒店費用5萬、其自身交付凱渥酒店費用3萬,總計金額為12萬等節均相符,更徵同案被告庚○○證稱有透過丙○○轉交每月5萬元之舊春天酒店費用與丁○○、同案被告丙○○證稱有同時交付凱渥酒店費用3萬元、舊春天酒店費用5萬元與被告丁○○,俱屬可信。
⒌再觀諸卷附庚○○持用0000000***號行動電話於105年1月29日20時57分16秒,撥打電話與丙○○持用之0000000***號行動電話,雙方對話內容如下:蔡:老闆,在忙嗎?程:不會,你講。
蔡:有一件事情跟你報告一下。
程:嗯嗯嗯。
蔡:因為新店這邊的股東有處理那個,算說白的那部分跟另外那部分已經有處理了,所以你的部分跟朋友那部分可能沒有,我先跟你講一下程:好,這樣我要先跟那個講一下,算你們那邊有處理了。
蔡:嗯,算這邊股東他們自己有處理了,…(以下談論幹部宣宣事宜,故省略)程:好啦,那個本來有那個就沒差。
這樣若這個月10號的上個月。
蔡:上個月就已經那個,因為我們都塞月頭錢。
程:我們塞月頭錢喔嗎?蔡:月初就先拿了。
程:喔,月初就拿了,我想說要知道一下才知道怎麼講。
蔡:白的、黑的,都是月初就先拿了。
程:月初就先拿了。
蔡:是是是。
程:喔,等於初10的時候沒有啦,我要找他講一下。
蔡:是是是,老闆,歹勢歹勢。
程:不會不會。
有通訊監察譯文及通訊監察書在卷可參(見第9424號偵卷一第77頁及反面、本院卷二),而上揭通聯譯文均係於同案被告丙○○、庚○○均不知情狀況下,依法監聽並做文字轉譯,因對話之人較無防備之心,其真實性應屬無疑。
則依上開丙○○、庚○○之對話內容,庚○○係向丙○○表示新店開張之後,「白的」跟另外那部分已經有處理,故不再繼續支付,而庚○○與丙○○均為酒店業者,其等本即常以「白的」代稱員警,庚○○向丙○○表示「你的部分跟朋友那部分可能沒有」,與庚○○證稱有交付10萬顧問費與丙○○、另請丙○○轉交5萬元顧問費與被告丁○○,因此有「你的部分」「朋友部分」相符,同案被告丙○○亦回稱「好,這樣我要先跟那個講一下,算你們那邊有處理了」,顯然庚○○交與丙○○之舊春天酒店打點費用確實另屬他人,丙○○因此尚須轉告他人。
參以同案被告庚○○於偵查中證稱:我打這通電話給丙○○,重點是我新開的春天時尚會館已經不給他每月10萬元的顧問費及「傳宗」的5萬元賄款,所以我們提到的「你的部份」跟「朋友」、我要先跟「那個」講一下,以及我要找「他」講一下,所提到的「朋友」、「那個」及「他」,指的都是「傳宗」,我們在講「白的」就是講要處理警方的錢,電話中我跟丙○○說我們是塞月頭錢,所以都是在每個月10號左右就支付這個月的錢等語(見第2283號他字卷四第94頁),同案被告丙○○亦於偵查中證稱:這通電話是庚○○表示新的春天酒店不再給丁○○顧問費了,請我代為轉達給丁○○,事後我有轉達給丁○○說庚○○拿給我轉交的顧問費只到舊春天結束營業,他們的股東要自己處理,丁○○表示沒關係,說庚○○要自己處理就自己處理等語(見第2731號卷一第230頁及反面),亦與上開通訊監察譯文彰顯之對話內容相符,實堪以佐證庚○○指證因丙○○引薦丁○○,而有按月委請丙○○轉交舊春天酒店顧問費用5萬元與被告丁○○、丙○○證稱有代庚○○按月轉交5萬元至舊春天酒店營業結束等情,俱與事實相符。
⒍又依前述通訊監察譯文,同案被告庚○○委託丙○○轉交舊春天酒店之費用終期應為104年12月底,而就最初委託交付之時間,同案被告庚○○雖於偵查中及本院審理時稱103年5月,或稱103年7月,或稱102年初,前後未完全一致,亦與同案被告丙○○證述之時間不同,然此應係囿於個人記憶能力,對於時間僅憑印象概略證述造成之矛盾,尚難以此即認同案被告庚○○、丙○○之證述為不可採。
而關於庚○○委託丙○○交付舊春天酒店顧問費與被告丁○○之起始時間,同案被告庚○○於本院供稱:丙○○打電話約我去南方書局見到丁○○那次,時間差不多是丙○○接凱渥酒店前後,開始請丙○○轉交5萬元的時間我只記得是在年底、年初,不過就是丙○○開始接手凱渥酒店的時候等語(見本院卷三第425頁);
同案被告丙○○於本院供稱:我幫舊春天酒店轉交款項給被告丁○○,是在我已經當凱渥酒店負責人的時候,還沒有當凱渥酒店負責人之前,不曾轉交舊春天酒店的款項給丁○○等語(見本院卷三第417頁)。
是同案被告庚○○委請丙○○轉交款項之始期,應係丙○○已擔任凱渥酒店負責人之後,參以依前述,同案被告丙○○於103年1月間已實際擔任凱渥酒店負責人,且丙○○在南方書局引薦庚○○與丁○○見面過程,得知舊春天酒店原本交付之費用為3萬元,即與丁○○商議凱渥酒店交付金額由5萬元調降為3萬元、舊春天酒店改為5萬元,故丙○○代庚○○轉交舊春天酒店顧問費之始期,應係其已擔任凱渥酒店負責人且凱渥酒店支付顧問費調降為3萬元之初,參佐前述凱渥酒店總營業之記載,於103年2月有3萬元水電費(2月份)、103年3月至106年1月均有3萬元顧問費,堪認丙○○最初代庚○○交付舊春天酒店費用之時間應為103年2月,是庚○○委託丙○○轉交舊春天酒店顧問費每月5萬元之時間,即為103年2月初至104年12月底,至堪認定。
(三)被告丁○○收受丙○○交付之凱渥酒店顧問費、庚○○委託丙○○代轉之舊春天酒店顧問費,屬利用職務上機會詐取財物行為:⒈被告丁○○自92年起至105年12月1日止,均任職在臺南市政府警察局保防室、保防科,其中103年1月1日起至105年12月1日職稱均為保防科警務正,主要負責之工作內容為協辦特種警衛情報業務,並於105年12月2日自願退休,有前述臺南市政府警察局107年3月16日南市警政字第1070120392號函、警察人員人事資料簡歷表各1份在卷可參(見本院卷一第121頁至第123頁、第2731號卷三第39頁及反面),是被告丁○○在臺南市政府警察局之內部工作劃分,主要負責特種警衛勤報業務。
而被告丁○○就保防科執掌工作,於本院供稱:我的工作內容主要是協辦特種勤務,內部保防、社會保防、偵防危害國家安全案件、社會治安調查等這是我們保防科全部的工作內容,個人都是單項,我們就社會治安調查部分只有負責地區陳抗,這是專人承辦業務,把有人要上台北、總統府、行政院或是臺南市政府陳抗,要報上去,我們不會去現場接觸,那是派出所負責,比較重大的像總統、副總統、行政院長來我們會到場,其他就由分局負責,我們不管地區那些小角色,有關各分局的保防案件,是由各分局蒐集報到我們保防科,我們統整把情資反應到警政署和特勤中心,就是有關總統、副總統、行政院長的陳抗情資,然後他們會發給警察局的保安聯防科,然後保安聯防科就會派人去現場處理,由各分局去執行,另外偵防危害國家安全案件就是負責元首安全,大陸人士來台就是我們負責等語(見本院卷三第437頁至第441頁),是被告丁○○負責之警察工作,與八大行業臨檢業務無直接關係,惟其負責之特勤業務需將臺南市各分局陳報有關總統、副總統、行政院長之陳抗情資做整合,並將情資反應至警政署及特勤中心,應堪認定。
⒉再同案被告庚○○經營舊春天酒店,於103年2月起至104年12月底,按月交付5萬元與被告丁○○,交付方式係委由同案被告丙○○代為轉交乙情,業經本院認定如前,而庚○○就其願意按月支付款項與被告丁○○之原因,於106年2月16日偵查中證稱:有次在南方公園丙○○叫我過去,他說丁○○是保防室的主任,丁○○當時跟我說舊春天酒店較辣,但他不要處理我們的舊春天酒店,隔沒有多久,我離開後,丙○○打電話給我說丁○○願意處理,但每月要給他5萬元,從那時候開始我每月託丙○○幫我拿5萬給丁○○,舊春天酒店是制服店與便服店的綜合性質,會脫衣陪酒及跳秀,跳秀是只有穿薄紗及丁字褲,沒有穿內衣,而且也有搖頭店的性質,有幾間包廂開放給客人搖頭,尤其是半夜2點以後,因為擴大臨檢2點前就結束了,我願意每月付錢給丁○○,是要買個保險,不要警察臨時進來衝,因為我之前在皇龍酒店時,就發生過有三個客人來酒店,我們當時的規定是客人脫衣服,也口交了,其中一個人拿電話走出去,我追問該人是否不滿意小姐,結果沒有多久,警察就衝進來了,所以我當時雖被緩起訴,我心裡才會想買一個不會任意被法辦的風險,丙○○說丁○○是保防室的主任,而且丁○○跟轄區所有的長官及部屬都很熟,雖然我不知道保防室是什麼,但丙○○形容丁○○可以去警察坐的椅子貼上標籤,類似警察是由丁○○管的樣子,雖然丁○○是警察,但他又是在管警察的警官等語(見第2731號偵卷第79頁至第81頁);
於106年3月13日檢察官偵訊時證稱:當時丙○○叫我去南方公園說要介紹保防室一個傳宗兄給我認識,當時我也不知道保防室是做什麼的,傳宗兄跟我說行情價是3萬元,但是我的店太辣了(台語),他不想處理,當天我印象很深刻,後來隔1、2小時丙○○打電話給我說傳宗兄答應要處理舊春天酒店的事情,但一個月要拿5萬元,我有答應付款,傳宗兄跟我說店太辣,以我在酒店業的理解,因為舊春天酒店是盤下來的店,店之前的店底不好,或許會給警方的印象就是吃藥脫衣陪酒的地方,所以給警方的印象就是換湯不換藥的地方,只是換個人頭來經營,丙○○說保防室的警察就是可以去一般的警察後面椅子貼貼紙,好像就是警察就被入侵,就我認知保防室的職務很大,他雖然是警察,但可以去監督其他警察,但警察的幾線幾星、可以做到的職位我不清楚,以我的經驗像皇龍酒店這樣被警方喬裝查獲的在台南是很少,我的想法就是既然要拿錢,我就給,不要挖洞給我跳就好等語(見第2731號偵卷二第181頁反面至第182頁);
於本院審理時供稱:「(你後來都請丙○○轉交五萬元,是否如此?)是;
(你願意交五萬元的原因為何?)當時剛開始做生意,甚麼都不懂,當時的心態就是花錢消災,買個平安;
(你之前說舊春天有分便服和制服,制服的小姐會有脫衣秀舞,所以你們會想要打點丁○○和當地的警方,主要是要避免便服員警喬裝成消費者入店,如果蒐證到脫衣陪酒,也希望不要把你們這家店列為主要的對象,是否如此?)制服小姐是穿得比較清涼而已,那時候我們也沒有特別想要打點誰,是後來有介紹才知道要打點,才知道要花這些錢,才想說花錢買個平安,讓店可以生存下去;
(以舊春天而言,你們打點的目的是否希望店內小姐穿著薄紗會露點的情形,這個不要被警察當場查到,是否如此?)希望這樣子;
(那是否也希望你們做這個酒店的工作,如果警察頻繁甚至每天在你們店裡店外站崗,臨檢,警察一直來,對你們的業績也會有不太好的影響?)就花錢消災,買個平安,沒事就好;
(就是就算店被臨檢,次數也跟別家酒店一樣就好?)是的;
(就是希望你們這家店被臨檢的次數不要特別多,是否有這種想法?)是的;
(是否會希望不要每天在你們店前面站崗,設臨檢站,這樣客人就比較不敢來?)是的;
(所以你們會願意避免警察來店內的頻率,而付錢打點警方嗎?)不知道是否有效,就是想說花錢買個心安理得;
(那個時候為何會知道把錢付給丁○○會是有用的?)我不知道有沒有用,就想說花錢買個心安理得,那時候的心態想說花錢打點總比沒打點,好像哪邊事情沒有做好,萬一來臨檢的時候,自己會想說是否因為自己沒有打點,那時候的心態就是如果有打點就會想說沒事了,跟沒打點,警察來臨檢時自己的心態不一樣;
(你就是自己想說有打點至少警察來臨檢會比較順利,臨檢時狀況不會比別家店來得差、次數不會比別家店來得多,你當時的心態是否如此?)是的;
(那時候丙○○帶你去南方書局的時候,他有無跟你介紹丁○○?)有;
(他那時候是如何講的?)他那時候就是跟我講這是保防室主任丁○○;
(你之前有在106年2月16日偵查中陳述,『丙○○跟你講說丁○○是保防室的主任,丁○○跟轄區的長官和部屬都很熟,然後你並不知道保防室的職責是甚麼』?)警察的階級我不懂;
(但丙○○形容丁○○可以去警察坐的位子貼標籤,類似警察是丁○○管的樣子,雖然丁○○是警察,但他又是在管警察的警察,丙○○是否有跟你講過這樣的內容?)類似,因為警察的階級我真的搞不太清楚;
(當時在南方公園的時候,丁○○是否有跟你講說你這家店太辣了,我不想處理?)對;
(所以你是否覺得他是有能力可以處理這家店的人?)當時我不知道,我跟他也不熟,我就走了;
(後來你願意付五萬元,是否是因為覺得他是可以幫你處理的人?)是丙○○跟我說他可以處理;
(所以你也相信,才會每個月固定付五萬元一段時間?)是的;
(所以當時你是否覺得付錢會有用所以才願意付這筆款項?)是的」等語(見本院卷三第429頁至第432頁),故依同案被告庚○○之證述及供述,因其經營之舊春天酒店小姐有僅穿薄紗秀舞此種陪酒方式,為求避免遭查獲或列為重點查緝店家,因此有按月買通員警以求穩定經營之需求,加上酒店若員警頻繁臨檢、或單次臨檢耗費時間甚長、或在店外設置臨檢點,將影響客人前往消費意願致影響生意,為求營運順利而願意按月付款打點員警,並因在南方書局見面時之對話內容、丙○○告知有關丁○○負責之保防室警察權力,相信被告丁○○對於負責酒店臨檢業務之其他員警有相當影響力,打點具有警察職務之丁○○對於舊春天酒店營運有助益,因此願意付款,而同案被告庚○○係久經社會歷練之人,並且經營酒店此種八大行業,需承擔酒店營運及股東利益,其付款之原因應係確實相信按月付款與被告丁○○,可使舊春天酒店在員警前來臨檢時得順利結束,而不會被查獲店內有穿薄紗秀舞陪酒情形,亦不會有單次臨檢過久、次數過多、店外設臨檢站此種認為遭員警刁難情形。
若非其確信被告丁○○之警察職務可妥善處理上開事項,其當無長達23個月持續按月付款之理,其顯係因相信被告丁○○保防科工作對於負責酒店臨檢業務之警員有實質影響力,因而願意持續付款。
⒊又同案被告丙○○因經營凱渥酒店,而於103年1月間交付5萬元(惟此部分非檢察官起訴範圍)與被告丁○○,自103年2月至106年1月間,每月交付3萬元與被告丁○○,業如前述,而丙○○就其願意長期、固定交付顧問費與丁○○之原因,於106年2月14日偵查中證稱:「(丁○○沒有轄區?)是。
因為我入主凱渥時尚會館時,他的部分就固定有的,我不知道他們如何建立的;
(如你昨天供稱,如果丁○○的身分不是警官,你應該也不可能給他顧問費?)我之前在社會上走動,丁○○與蘇政興都是之前南門路的老大,也就是王伯群的爸爸綽號叫『KURO』關係都很好,蘇政興是已過世的成大醫院駐衛警隊長,因為他們關係都很好,所以我知道他們關係都很好,所以丁○○在拿顧問費,我不覺得意外;
(所以你會給丁○○顧問費,一方面是他警官身分,一方面是因為他跟台南市老大的關係很好?)是。
因為我就依社會上規矩辦事,我也不想白目的去問丁○○這筆錢,他收的依據,因為這在社會行規裡面是很白目的事,我問了可能會造成丁○○在質疑,我是否在質疑他在警界能力;
(如丁○○只是一般老百姓,例如開計程車的,是否需要給他這筆錢?)正常是不可能,除非有特殊原因外,至於丁○○應該是他的身分是警官,就是顧問,我不懂的事,可以請教他;
(如丁○○已經退休了,也表明他不管事了,你是否持續給他這筆顧問費?)我知道他退休了,我會問他這3萬元就不要了,問他的意思如何,因為我還要跟凱渥時尚會館的股東交待」等語(見第2731號偵卷一第58頁及反面);
於106年2月24日偵查中證稱:「(你如何得知『芭樂』之前有按月交付5萬元給丁○○?)我在103年7月接手凱渥酒店後,酒店內的所有開支我要清楚,這也是『芭樂』親口跟我說的,這筆帳是掛在公司會記帳的『顧問費』。
我沒有問『芭樂』繳多久了,我想說現在換我經營就照以前有的就繼續;
(經查,丁○○長期擔任臺南市政府警察局保防室警務正,勤務內容與你經營之八大行業無關,為何要按月支付5萬元,後來變為3萬元給丁○○?)我除了按照之前的慣例之外,依照丁○○的輩份及份量,若店裡有出了什麼事情,他們應該有辦法讓我們諮詢或協助處理解決。
但這部分是心理安慰成分比較大。
因為後來105年11月8、9日被人開槍後來警方連續站崗,丁○○也沒有辦法;
(你在105年11月8、9日間酒店被開槍砸店陸續有一些紛爭,有無去問高慶郎、丁○○意見?)有。
因為當時每天一天臨檢4次,站崗從晚上6點到早上6點,身分證要查兩次。
我受不了有問他們兩個意見,他們說我酒店被成為治安亮點,雖然我是被害人,但是警界高層的決定他們也沒有辦法;
…(丁○○拿到你給的賄款後,有無轉交予其他警務人員或公務人員?)我沒有聽他說過。
但應該沒有。
因為按照他的份量應該不會再分下去,我直覺他警界分量很大;
…(丁○○按月拿取你凱渥酒店支付的款項,曾否事先告知你臨檢訊息、代為查詢民眾或小姐基資、向警方或其他公務部門關說?)沒有;
(若丁○○並未協助你前述事項,為何你願意按月固定支付款項給丁○○?)之前『芭樂』就有跟我說每個月要給丁○○,我接手後為了保平安,避免發生一些有的沒的事情,所以也不敢不繼續給。
加上他警界分量也夠,我買個心安」等語(見第2731號偵卷一第228頁反面至第229頁反面);
於本院審理時供稱:「(你有無跟庚○○介紹丁○○的工作為何?)沒有印象細節是如何;
(你有無講過類似丁○○是警察,但又可以管警察的言語?)沒有這種形容;
(你之前在106年2月21日偵訊中陳述,『你除了按照之前的慣例付錢,按照丁○○的輩分和份量,如果店裡出甚麼事情,他應該可以讓你們諮詢或協助處理,而且,丁○○在保防那邊給我的感覺是他可以管警察,他在警察裡面有很大的份量』,你當時是否有向檢察官為如此的陳述?)應該是類似的,就是很資深的感覺,但警察的階級我也不太懂;
(所以你是否也覺得保防室丁○○他的工作比較特別一點,所以你會覺得說他類似管警察的感覺?)就是感覺制服和便服,便服感覺比較大;
(所以你是否有告訴庚○○類似的資訊,丁○○就是大一點的警察?)應該有講過類似的話,但不會講警察管警察的言語,就是覺得便服是比較有份量的;
(所以你是因為這樣的想法才這樣告訴庚○○,還是你故意騙庚○○的?)沒有騙啦!就是平常大家在泡茶,感覺大家蠻尊敬黃大哥的,因為南方有在一起做股東;
(所以你會覺得丁○○處理的業務感覺比較高階?)沒有感覺業務或內容,但就是覺得有份量,大家會尊重他;
(你們凱渥也是有付錢給他的嗎?)就是我接手的時候,芭樂是這樣交代;
…(當時你願意付錢給丁○○,主要是為了保平安嗎?)就之前慣例怎麼樣,給個顧問費,就黑白有甚麼事情可以有個諮詢;
(你們願意打點,是否也是希望警察如果臨檢的話,能跟其他酒店一樣的次數就好,不要讓你這家是重點,是一天到晚被臨檢站崗的對象?)希望是這樣;
(是否就是希望警察不要來找這家店的麻煩?)是的;
(凱渥後來是否因為警察一天到晚臨檢、站崗,所以營運不好?)對,就那時候店裡有圍事在外面鬧事情,後來外面有人來找他們,然後在店裡開槍,然後警察就來站崗,一天臨檢三、四次;
(所以你願意付錢給丁○○,是否也覺得他警察的職務也可以讓你們這家店營運正常,不會是被警察一天到晚被臨檢的對象?)就芭樂這樣交接,我就這樣做,我覺得這樣會有用;
(因為你們做酒店的非常怕警察臨檢花很長的時間,然後在外面站崗,你們酒店的營運就會非常不好,生意會做不下去,是否如此?)是的」等語(見本院卷三第432頁至第436頁),故依同案被告丙○○之證述及供述,因其接手經營凱渥酒店時,前手交接表示需按月付款與具有警察身分之丁○○,加上酒店若員警頻繁臨檢、或單次臨檢耗費時間甚長、或在店外設置臨檢點,將影響客人前往消費意願致影響生意,為求營運順利而願意按月付款打點員警,並因其之前與丁○○接觸之經驗,主觀認為丁○○對於其他員警具有相當影響力,因此願意付款與具有警察身分之丁○○,若丁○○不具有警察身分,其亦會與丁○○商議是否不再繼續支付費用,而丙○○亦係久經社會歷練之人,並且經營酒店此種八大行業,需承擔酒店營運及股東利益,若非確實相信按月付款與被告丁○○,可使凱渥酒店在員警前來臨檢時得順利結束,而無單次臨檢過久、次數過多、店外設臨檢站此種認為遭員警刁難情形,當無長達3年持續按月付款之理,且依同案被告庚○○前揭證述,丙○○亦向庚○○表示丁○○負責之保防室業務可監督其他員警,而丙○○與丁○○自97年間經營洑勝公司即有接觸,被告丁○○任職之保防室特勤業務,需將各分局陳報有關總統、副總統、行政院長之陳抗情資做整合,並將情資反應至警政署及特勤中心,一般人若對於警察職務未充分瞭解,因各分局需將蒐集到之陳抗情資陳報至保防室,保防室又與更為上級之警政署、特勤中心聯繫,實易誤認其為一般基層員警之上級長官,丙○○顯係因相信被告丁○○保防室警員工作,對於負責酒店臨檢業務之基層警員有實質影響力,始會向庚○○為上開表示,其自身亦因此願意持續付款。
至丙○○固於本院審理時改稱:我知道丁○○工作是內勤部分,跟我們酒店臨檢沒有關係,而且事後聽說凱渥酒店付給丁○○的錢不是他拿的,是以前八大行業開店需要王伯群父親幫忙,王姓老大臨終前,他生前有幫忙的店要給的顧問費,就麻煩丁○○收去給他家人,我在外面有聽到這樣,但我沒有去問過這件事情,這是我在交保之後出來聽到的,會拿錢給丁○○錢跟他是不是警察沒有關係,人家交接我就照著做等語(見本院卷三第98頁至第99頁),而證稱凱渥酒店交付款項原因係因王伯群父親生前協助酒店,其死後酒店仍繼續支付款項與王姓老大家人,被告丁○○僅係代為轉交,與其警察身分、業務無關云云。
然丙○○證稱此係其交保後聽說,顯然丙○○本身並非係為轉交費用與王姓老大之家人而付款與被告丁○○,且其於本院審理時突改證稱此一「聽說」之內容,動機可議,應係維護被告丁○○之詞,不足採信。
⒋按貪污治罪條例第5條第1項第2款所稱之「利用職務上機會」,係指假借職務上一切機會,予以利用者而言。
其所利用者,職務本身固有之事機,固無論矣,即使由職務上所衍生之機會,亦包括在內,要不以職務上有決定權者為限,僅須行為人因法律或命令賦予一定之職務,在客觀上及職務內容上有相當之關係,即足當之;
且犯該罪之施用詐術行為,不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限,其因消極之隱瞞行為,致使被害人陷於錯誤,亦包括在內(最高法院103年度台上字第722號判決意旨參照)。
查:①被告丁○○負責之警察工作,與八大行業臨檢業務無直接關係,業如前述,被告丁○○於警詢、偵查中及本院審理時亦均否認其有就凱渥酒店、舊春天酒店營運事宜,有打點、影響其他負責酒店臨檢業務之員警,是被告丁○○收受酒店業者丙○○、庚○○交付之款項後,並未有任何實際之動作,應堪認定。
②其次,被告丁○○對於其在臺南市政府警察局自身內部勤務執掌內容,當知之甚明,且被告丁○○從事警察工作將近30年,對於酒店業者丙○○、庚○○按月交付款項與警察之目的,係希望酒店營運順利,臨檢過程順利、不遭受員警臨檢刁難,亦應有相當之認知,而依前述,被告丁○○於丙○○初始交付5萬元時,並未有任何澄清之舉動,甚至進而表示希望舊春天酒店顧問費由丙○○代為轉交,此舉動實將加深丙○○誤信被告丁○○之警察工作,對於其他員警具有相當影響力,始會更加開口要求代轉其他酒店業者款項。
再者,依庚○○前揭偵查中及本院之證述,被告丁○○在南方書局與庚○○、丙○○見面時,尚有對庚○○表示「行情價是3萬元,但是你的店太辣了(台語),我不想處理」之言詞,此舉動將使在場之庚○○、丙○○均誤認若交付相當之對價,被告丁○○之警察職務將可影響負責酒店臨檢業務之警員,使酒店營運順利,不會將凱渥酒店、舊春天酒店列為重點注意店家,被告丁○○顯有對丙○○、庚○○為施用詐術行為,亦堪認定。
③再被告丁○○對丙○○、庚○○為上開施用詐術行為時,雖非本於保防科室業務而與丙○○、庚○○接觸,然其與丙○○、庚○○接觸施詐時,係利用被告丁○○任職臺南市政府警察局保防科室警員,其權責與各分局人員會因保防業務有所接觸、監督,可進而影響其他負責酒店臨檢業務員警,係利用其警察權責,與歷年來因警察職務內部業務彼此接觸之關聯性而實施詐術,仍屬利用其警察職務衍生之機會而為。
從而,被告丁○○於丙○○初始交付款項時,明知丙○○誤認其警察職務對於其他負責酒店臨檢業務之警察具有相當影響力,未予以澄清,並有前述施用詐術之行為,復在南方書局與庚○○、丙○○見面時,向庚○○表示「行情價是3萬元,但是你的店太辣了(台語),我不想處理」之言詞,致丙○○、庚○○均陷於錯誤,誤認被告丁○○警察職務對於其他負責酒店臨檢業務警察具有影響力,付款與被告丁○○將可使臨檢均順利結束,而無單次臨檢過久、次數過多、店外設臨檢站此種認為遭員警刁難情形,被告丁○○假意將打點、影響其他負責臨檢業務員警,而向丙○○、庚○○收取費用,然其自始即無疏通、影響其他員警之意,顯係利用其警察職務衍生之機會,向酒店業者丙○○、庚○○詐取本案之費用,至堪認定。
⒌另被告丁○○於105年12月2日自願退休,有前述丁○○之警察人員人事資料簡歷表在卷可參,則丙○○於交付105年12月份、106年1月份之凱渥酒店款項時,被告丁○○應已不具有警員之身分。
又同案被告丙○○於106年2月14日偵查中證稱:「(你知道丁○○於105年12月初退休嗎?)我有聽說他要退休,但詳細時間不清楚,所以我到現在也不知道他到底有沒有真正退休;
…(如丁○○已經退休了,也表明他不管事了,你是否持續給他這筆顧問費?)我知道他退休了,我會問他這3萬元就不要了,問他的意思如何,因為我還要跟凱渥時尚會館的股東交待」等語(見第2731號偵卷一第58頁及反面),而丙○○身為凱渥酒店負責人,需承擔酒店營運收支,對於各項打點費用均應有相當理由始能說服股東此為必要支出,而一般八大業者打點警員之費用,本即係針對在職員警,若係退休員警實易引起股東質疑,是同案被告丙○○上開證述內容實與常情相符,則被告丁○○於退休後,未明確告知丙○○其已退休之事實,仍繼續收取丙○○交付之凱渥酒店費用,因斯時被告丁○○已不具公務員身分,自屬一般詐欺行為。
至同案被告丙○○雖於本院審理時翻稱:106年1月23日做筆錄之前我就知道丁○○退休,我聽說酒店要拿錢給丁○○,是因為王姓老大臨終前,他生前有幫忙的店要給的顧問費,就麻煩丁○○收去給他家人,我在外面有聽到這樣,這是我交保後聽到的等語(見本院卷三第97頁至第99頁),而改證稱其知悉被告丁○○退休之事實,該款項應係被告丁○○代收後轉交王姓老大家人。
然若丙○○於調查局人員調查本案初始就已知悉被告丁○○退休,其應無於106年2月14日偵查中向檢察官刻意證稱其不確定丁○○是否已退休之理,且同案被告丙○○於本院審理時突翻稱被告丁○○收取之款項係代王姓老大家人收取乙情,動機可議,且一般黑道人士之費用,應有自行收取之管道,實無藉由身分惹議之員警代收之理,丙○○上開本院證述情詞應係維護被告丁○○之詞,不足採信,併與敘明。
⒍貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」,係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。
亦即指其權限範圍內之事項,而不違背其義務責任者。
反之,若在其職權範圍內,不應為而為之,或應為而不為,或不以正當方式為之,而與其職務上之義務責任有所違背者,則屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。
準此,若公務員受賄之原因,係對於其職務上應為或得為之行為者,則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。
反之,若受賄之原因,係對於其職務上所不應為,或應為而不為,或不以正當方式為之,而違背其職責者,則應成立同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。
惟收賄之公務員若明知行賄者係對於其「違背職務上行為」而行賄,而其主觀上雖無違背其職務上行為之意思,卻默許或佯允行賄者之要求,致使行賄者信以為真而交付賄賂者,因收賄之公務員主觀上並無為「違背其職務上行為」之意思,客觀上亦非以其「職務上(應為或得為)之行為」,為其收賄之原因,而係利用其職務上之機會,以詐術(即默許或佯允行賄者對其違背職務行為之要求)使行賄者陷於錯誤而交付財物,則其所為應屬同條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之範疇,而不能遽論以公務員對於違背職務之行為收受賄賂,或公務員對於職務上之行為收受賄賂罪,是本件檢察官雖起訴被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪,然被告丁○○自始即未有為凱渥酒店、舊春天酒店打點、影響其他負責臨檢業務員警之真意,其所為應屬同條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之範疇。
肆、【 關於犯罪事實四被告乙○○部分】
一、訊據被告乙○○就其有自舊春天酒店按月拿取9萬元,嗣後因庚○○認為其打點員警不確實自行處理後,改自舊春天酒店按月拿取4萬元乙節並不爭執,惟矢口否認有何詐欺犯行,辯稱:庚○○本來就知道我沒有能力打點警察,這些錢是庚○○要給我當作生活費云云。
二、經查:
(一)被告乙○○原經營富爺餐廳,因經營不善停業後,於101年3月間復業,登記之店名雖仍為富爺餐廳,但招牌已改為春天時尚會館即舊春天酒店,乙○○並邀庚○○於101年6月間共同經營舊春天酒店,嗣後因雙方經營理念不合,於101年底改由庚○○負責經營舊春天酒店,庚○○經營舊春天酒店期間,乙○○有按月自舊春天酒店拿取9萬元,嗣後因庚○○委請丙○○按月交付5萬元與丁○○,被告乙○○自舊春天酒店拿取之款項降為4萬元乙情,業據同案被告庚○○於調查局人員詢問、偵查中及本院審理時供述及證述明確(見第2283號他字卷四第97頁反面至第98頁、第87頁及反面、本院卷三第143頁、第424頁至第426頁),而被告乙○○對於其有自舊春天酒店按月拿取9萬元,嗣後因庚○○委請丙○○按月交付5萬元與丁○○,乙○○自舊春天酒店拿取之費用調降為4萬元乙情並不爭執,而依前參(二)⒍所述,庚○○開始委託丙○○交付款項與丁○○之時間,應係103年2月開始,則被告乙○○於102年11月至103年1月間,自舊春天酒店拿取之款項應為每月9萬元,103年2月至同年5月間則改為每月4萬元,即堪認定,公訴意旨認被告乙○○自102年11月至103年5月間,按月自舊春天酒店拿取9萬元,容有誤會,併與說明。
(二)其次,被告乙○○自舊春天酒店拿取上開款項之原因,同案被告庚○○於接受調查局人員詢問時供稱:舊春天酒店自100年6月開始營業以來,都是交由乙○○在打點警方,乙○○當時向我表示每個月固定要給警方的交際費分別為派出所、刑事管區及警界高層,每月總計要支出9萬元,當時我只知道給警界高層的是5萬元,剩下來的4萬元是如何分配給派出所及刑事管區的,因是乙○○處理的,所以我不知道。
之後因我覺得乙○○處理「舊春天」的帳務金錢不清不楚,剛好丙○○及「傳宗」直接找我談要提高每月支付的賄款,所以我跟乙○○講要給「傳宗」的5萬元,要委託丙○○轉交給「傳宗」,請乙○○不用處理了,但打點派出所、刑事管區的部份,在舊春天酒店結束營運之前,一直都是由乙○○打點交付的,我能確認的是乙○○每月會自舊春天酒店拿走4萬元現金,但乙○○怎麼交付、金額如何分配給及交付給派出所及刑事管區何人,我確實不知道等語(見第2283號他字卷四第97頁至第98頁、第2731號偵卷一第70頁至第71頁反面);
於檢察官偵訊時證稱:舊春天酒店的交際原本是乙○○在處理,交際的意思就是讓舊春天酒店在各方面好運作,例如來臨檢的時候不要太囉唆,乙○○原本是每個月跟春天時尚會館拿9萬元,他說管區、所長共要4萬元,實際上有沒有拿到他們手上我不清楚,剩下的5萬元,乙○○說要給「傳宗」,後來我跟「傳宗」、丙○○在南方書局見面後,要給丁○○的款項5萬元我交給丙○○,讓他去轉交給「傳宗」,這件事我有直接跟乙○○說,我直接將錢交給丙○○,由丙○○交給「傳宗」,乙○○說好,舊春天酒店總營業表當中咪哥廣告費5萬元的部分是給丁○○,出帳4萬元的部分就是乙○○拿去給派出所及刑事管區的賄款等語(見第2283號他字卷四第86頁至第94頁、第2731號偵卷一第82頁及反面)。
是依同案被告庚○○之證述,乙○○自舊春天酒店支領9萬元,係以打點員警「傳宗」、刑事管區、所長之名義為之,支領4萬元則係以打點刑事管區、所長之名義為之,參以被告乙○○就舊春天酒店股東型態於偵查中供稱:舊春天時尚會館我是股東,總共有12股,我跟庚○○及庚○○不知名的友人都是4股,但我跟庚○○都沒有實際出資在舊春天時尚會館,因為就我的部分舊春天時尚會館的前身是富爺餐廳,當時我投資300萬,我是獨資,後來富爺倒了我跟庚○○及他的不知名友人轉成舊春天時尚會館,舊春天時尚會館實際上再有資金挹注只有他不知名的友人拿200萬出來,就是我出地方,庚○○出人脈,庚○○的朋友出錢來經營舊春天時尚會館等語(見第2731號偵卷二第56頁及反面),顯然舊春天酒店除被告乙○○、庚○○外,尚有其他股東,而舊春天酒店為有女陪侍之酒店,股東以打點員警之名義向酒店拿取款項,負責人多能接受此為必要支出而同意出帳,若係單一股東拿取酒店款項供個人花用,實易引起其他股東不滿,因而引發對負責人帳目不清之質疑,則同案被告庚○○證稱被告乙○○係以打點員警名義,向舊春天酒店拿取上開款項,實符常情,應屬可信。
(三)再者,被告乙○○亦於接受調查站人員詢問時供稱:舊春天一開始是我獨資經營,後來經營不好有停業,我就找庚○○來跟我共同在同地點經營,招牌改為「春天時尚會館」,一開始春天時尚會館由我現場經營負責生意成敗,經營5、6個月後,庚○○認為我帳目不清,就由他自己接手經營,我便退出舊春天的經營,但股份仍保留,我之前有從舊春天每月領走9萬元,我當時應該有跟庚○○講這是要給所長、刑事管區、管區,但我沒有講我分別要給多少錢、要怎麼打點,後來庚○○也是聽說我錢沒有拿去打點,才不信任我而跟我鬧翻,他還是有保留4萬給我,是因為我當初有跟他講,所長、刑事管區的部分我還是會去打點,所以他留4萬給我等語(見第2731號偵卷二第52頁至第55頁);
於偵查中供稱:我確實都有從舊春天酒店領9萬元,我領的名義確實是要打點舊春天時尚會館轄區警察,但是我根本沒有去找打點管道我就將錢花光,直到103年5、6月庚○○質疑我挪用公款,他就叫我不要經營,所以他也因此變成實際經營者,後來這9萬元舊春天時尚會館支出的名義繼續存在,但就拆成2筆,1筆5萬就由庚○○處理我不清楚他的用途,另外1筆4萬元我處理,我印象名目是寫廣告費,我都拿去花掉等語(見第2731號偵卷二第56頁至第57頁),是被告乙○○前於調查局人員詢問及偵查中亦坦承其係以打點所長、管區之名義自舊春天酒店領取9萬、4萬元,亦堪以佐證同案被告庚○○證稱被告乙○○係以打點員警之名義,自舊春天酒店支領上開款項,應屬可信。
(四)另庚○○固於本院審理時翻稱:因為乙○○剛開始在經營店時,大家都會知道他也是公司顧問與股東,所以他有時候會有交際應酬,公司有固定支付這筆錢讓他去交際應酬,到底他跟誰交際應酬,我也不是很清楚等語(見本院卷三第146頁),而改稱該費用係供乙○○交際應酬花用,並非行賄、打點警方費用,此非但與庚○○前於調查局、檢察官偵訊時之證述內容不同,亦與乙○○前於接受調查局詢問時自承內容不符,顯係庚○○事後維護被告乙○○之詞,不足採信。
(五)從而,被告乙○○於102年11月至103年1月間,係以行賄打點所長、刑事管區、警界高層等員警之名義,自舊春天酒店拿取9萬元,於103年2月至103年5月間,亦以行賄打點所長、刑事管區之名義,自舊春天酒店拿取4萬元,而被告乙○○坦承上開款項均係供其自身花用,並於本院審理時供稱:我拿這些錢,從頭到尾根本就沒有打點的對象等語(見本院卷三第428頁),則被告乙○○實係偽以打點員警之名義,詐取上開款項花用,即堪認定,此部分事證明確,應依法論科。
伍、【 關於犯罪事實五被告庚○○部分】
一、關於犯罪事實五(一)部分:
(一)訊據被告庚○○就犯罪事實五(一)其有與新春天酒店幹部宣宣,共同媒介店內小姐「小姿」與男客進行性交易乙情,於本院審理時坦承不諱(見本院卷三第426頁至第427頁),參以觀諸卷附庚○○使用0000000***號行動電話與黃榮利使用之0000000***號行動電話於105年9月10日20時37分28秒、同年9月11日3時13分30秒之對話內容,以及庚○○使用上開電話與陳淞田使用0000000***行動電話於105年9月10日23時21分9秒之通話內容,有上開時間之通訊監察譯文在卷可參(見第2283號他字卷三第82頁反面),其等對話內容依時間順序分別為(「蔡」為庚○○、「黃」為黃榮利、「陳」為陳淞田,以下均以上開方式代稱):①蔡:大仔。
黃:等一下你過去,準備2個,2個房間,在隔壁,等一下中途要處理,隔壁應該有吧。
蔡:有啦,怕沒有喜歡的小姐。
黃:沒關係,先準備好,等一下就要過去了。
蔡:好。
②(前面面討論黃榮利老闆的朋友來春天酒店,蔡憲鉉表示是新加坡或菲律賓賭場的老闆)陳:這二個貴賓,老大交待用公司車載回去高雄,問住在那裡,小姐安排一下。
蔡:有啦,安排好了,小姐安排好了。
陳:都處理好了,「宣宣」都有處理,啊「小姿」,小姐「小姿」。
蔡:「小姿」處理好了。
陳:處理好了喔。
蔡:大仔不過來?陳:你處理我們就不過去了。
蔡:我都處理好了。
陳:元董謝謝你啊,再見。
③蔡:大仔。
黃:順哥(台語音譯)有在那裡嗎?蔡:他們已經都好了,我派車要載他們去高雄了。
黃:他們幾點走?蔡:BOSS還沒? 黃:現在還在嗎?蔡:現在要走了。
黃:要安排好喔。
蔡:那二個高雄的朋友處理好了,忙完了,現在要回去高雄了,我另外派車載他們回去。
黃:派車載回去。
蔡:有,現在要去汽車賓館載了。
黃:喔,他們先去汽車賓館。
蔡:去了,現在0K… 細繹上開庚○○與黃榮利、陳淞田之對話內容,確實係黃榮利交代庚○○安排2名新春天酒店小姐,與其友人在消費中途進行性交易,陳淞田並有再行電話詢問是否已安排妥當,被告庚○○告知已安排好小姐「小姿」,嗣後黃榮利於翌日凌晨再行詢問關於其友人消費狀況,被告庚○○告知黃榮利2名高雄友人已在汽車旅館,將要派車將黃榮利友人自汽車旅館接回高雄,顯然庚○○確實有安排店內小姐「小姿」與黃榮利友人在臺南市某汽車旅館為性交行為,並於翌日凌晨3時許性交易完成後,庚○○再行派車自汽車旅館將該2名男客接送至高雄,至堪認定,參以證人陳淞田亦於接受調查局人員詢問及檢察官偵訊時,均證稱上開電話內容確實係黃榮利友人來新春天酒店接受招待消費,有請庚○○安排店內小姐進行性交易等語(見第2731號偵卷一第125頁反面、第132頁),足見被告庚○○確實有於上開時、地,與店內幹部宣宣共同媒介小姐「小姿」,與男客進行性交易無誤。
(二)再辯護人雖以新春天酒店就該性交易費用並無實際抽成,主張被告庚○○是否本於營利意圖而為尚有疑義,然依前述,惟刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪,係以行為人出於此犯罪之故意,而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻,欲藉此獲利,即為該當,祇以營利意思對外為表示已足,不以果已獲利為必要。
至於行為人與被媒介者之間,就外部之獲利如何分配,無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接,均於行為人之犯罪成立,不生影響。
而被告庚○○與幹部共同媒介店內小姐從事性交易,性交易費用固由店內小姐全額收取,然男客欲將小姐帶出場進行性交易,亦要交付「勾三」以上或「框」全場之費用與新春天酒店,並非無庸支付任何價金,且被告庚○○前於偵查中坦稱:大部分來酒店的客人如果有性交易需求,會事先跟酒店幹部說,請幹部安排一下,幹部就會去找之前有性交易經驗的小姐來座檯,就我認知全台灣的酒店,應該都是如此,而且大部分的酒店都會號召能出去的小姐愈多,該酒店的生意就會愈來愈好,而且帶朋友到酒店消費大部分都是會帶著與小姐發生性交易的心態等語(見第2731號偵卷一第83頁反面),是被告庚○○經營新春天酒店,除店內提供服務小姐陪客人飲酒之服務外,尚提供一平台,男客可經由店內幹部之媒介,支付新春天酒店帶小姐出場費用、支付小姐性交易費用後,依照自身喜好帶店內小姐外出進行性交易,而獲得媒介之小姐亦可依照自身意願,由幹部媒介男客與之性交易獲得對價,庚○○經營之新春天酒店係以提供此一媒介性交易之服務,作為招徠顧客之手段,店方因此獲取男客前來該店消費及帶小姐出場之利益,縱然「性交易」悉歸服務小姐獨得,但店方仍不失有營利、分享,互蒙其利之情形,自仍屬本於營利意圖而為。
從而,被告庚○○此部分事證明確,應依法論科。
二、關於犯罪事實五(二)部分:
(一)被告庚○○與其他股東開設新春天酒店後,自105年1月起至同年12月底,向股東表示要行賄、打點員警,因此按月自新春天酒店拿取5萬元,而該款項實際上並未用於行賄、打點員警,係庚○○自行花用乙情,業據被告庚○○於本院審理時坦承不諱(見本院卷三第427頁至第428頁),參以被告庚○○於105年6月21日22時10分59秒、同年6月25日20時52分9秒,使用0000000***號行動電話,與新春天酒店股東陳淞田使用之0000000***號行動電話談話時,表示有透過黃嘉君打點、行賄員警,而實際上庚○○並未透過黃嘉君行賄警方乙情,亦有上開時間庚○○與陳淞田通話之通訊監察譯文2份在卷可參(見第9424號偵卷一第81頁反面、第82頁反面),復據證人黃嘉君於偵查中證稱:庚○○與陳淞田對話中提到的嘉君是指我沒錯,但是庚○○是個招搖撞騙的人,我想他電話中提到的內容只是他知道我認識員警,知道我人脈廣,去跟陳淞田吹喊等語(見第2283號他字卷二第124頁反面);
證人陳淞田於調查局詢問時供稱:105年6月21日22時10分這通電話「白的」是指警察,「公司人家有安排」是指警察局那邊有臨檢,庚○○這邊就可以收到臨檢的訊息,我記得舊春天酒店存在的時候,庚○○就跟我說黃嘉君認識很多警察,所以他有找黃嘉君去打點警察,我問他是打點多少,他說每月5萬元,6月25日20時52分這通電話,是庚○○跟我解釋為何他當時沒辦法給我股利,是因為給警察的錢是必要支出,所以他沒辦法有多餘的錢給我當作股利等語(見第2731號偵卷一第124頁反面至第125頁反面),亦堪以佐證被告庚○○確實有向股東謊稱其透過黃嘉君打點警方,實際上款項並未用以打點、行賄員警,至堪認定。
(二)按刑法第336條第1項所謂侵占公務上所持有之物,必須其物因公務上之原因歸其持有,從而侵占之,方與該罪構成要件相合。
如原無公務上持有關係,其持有乃由其詐欺之結果,則根本上無侵占之可言,自難以公務侵占罪論擬(最高法院53年台上字第2910號判例意旨參照)。
查被告庚○○雖係新春天酒店實際負責營運之人,惟該酒店係多人合資,並有會計負責帳務款項乙情,業據被告庚○○於調查局人員詢問時供稱:新春天酒店登記負責人為許詠翔,我每個月給許詠翔2萬元的人頭費,酒店一開始共有27股,每股150萬元,共集資4050萬元,股東除了我個人5股以外,尚有段承蘭2股、陳淞田3股、黃榮利3股、鄭勝峰2股,柯韋丞那邊共有12股,共計27股,現場由我在負責,會計有糖糖及小紋,糖糖是現場會計,小紋是後檯總會計,店長段承蘭、幹部浩子、王菲、宣宣、馬沙、小晴、可樂娜及柯韋丞等人等語(見第2283號他字卷四第99頁)。
是新春天酒店確實有多名股東,並設有現場會計與後檯總會計,非由庚○○兼掌會計,則被告庚○○按月自新春天酒店拿取之款項,顯原非其持有,而係以欲打點警察名義向會計支領,其持有乃由其詐欺之結果,自應屬詐欺取財行為,而非業務侵占行為,從而,本件被告庚○○詐欺取財事證明確,應依法論科。
陸、論罪科刑及沒收:
一、【被告丙○○部分】:
(一)核被告丙○○犯罪事實二即附表一所為,均係觸犯刑法第231條第1項圖利媒介性交罪。
被告丙○○就附表一編號二、三行為,與各該實際處理之幹部有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。
(二)按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中,本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。
刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪,其犯罪構成要件為:「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為,而引誘、容留或媒介以營利者,處5 年以下有期徒刑……」,從上述文字觀之,尚難憑以認定立法者於制定法律時,即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。
且94年2 月2日修正前(95年7 月1 日起施行)之刑法第231條第2項規定:「以犯前項之罪為常業者,處1 年以上7 年以下有期徒刑…」,本項既然有此常業犯(即結合犯)之特別規定,則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪,本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪,否則第2項常業犯之規定即無適用餘地,當非立法本旨(最高法院103 年度台上字第3166號、99年度台上字第3321號、第4395號、第6215號判決意旨參照)。
依此,被告丙○○就各次所犯圖利使人為性交罪犯行,均犯意各別,行為互異,應予分論併罰,公訴意旨認此部分屬集合犯,容有誤會。
(三)爰以被告丙○○之行為責任為基礎,審酌被告丙○○自承高中肄業之智識程度,已婚、2個小孩就讀大學,現仍經營南方公園廣場,每月收入約10萬元,除配偶子女外,尚需扶養照顧父親之生活狀況;
被告前經營凱渥酒店,為增加酒店生意,以提供媒介性交易之服務,作為招徠顧客之手段,雖破壞社會善良風俗,惟實為酒店業之常態,暨被告坦承犯行等一切情狀,分別量處如附表一所示之刑,並定其應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準。
二、【被告丁○○部分】
(一)核被告丁○○犯罪事實三所為,就自103年2月至105年11月按月收取款項之行為,均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪;
自105年12月至106年1月按月收取款項之行為,均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)按刑事訴訟法第300條所稱得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應適用之法條,係指法院於不妨害事實同一之範圍內,得以自由認定事實,適用法律而言。
公訴意旨雖認被告丁○○所為均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務受賄罪,然依前述,凱渥酒店負責人丙○○按月交付款項之目的,係因酒店屬八大行業,若警察頻繁臨檢、或單次臨檢耗費時間甚長、或在店外設置臨檢點,將影響客人前往消費意願致影響生意,為求營運順利而願意按月付款打點員警,舊春天酒店負責人庚○○按月交付款項之目的,除前述與丙○○相同之原因外,復因舊春天酒店有薄紗秀舞之服務,為避免遭查獲或列為重點查緝店家,因此有按月買通員警以求穩定經營之需求,被告丁○○假意將打點、影響其他負責臨檢業務員警,而向丙○○、庚○○收取費用,然其自始即無疏通、影響其他員警之意,顯係利用其警察職務衍生之機會,向酒店業者丙○○、庚○○詐取本案之費用,被告丁○○自103年2月至105年11月即退休前按月拿取款項之行為,應屬公務員利用職務上機會詐取財物罪;
退休後按月拿取款項之行為,自應屬刑法詐欺取財罪,公訴意旨認被告丁○○所為均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務受賄罪,容有未恰,惟其基本事實相同,均係在被告丁○○向丙○○、庚○○取得現款之同一基本社會事實範圍內,本院應予審理,並經本院於審理時告知變更後之罪名,無礙被告丁○○及辯護人之訴訟防禦權,爰依法分別變更起訴法條。
(三)被告丁○○自103年2月至104年12月底,按月同時詐得丙○○交付之凱渥酒店費用3萬元、丙○○代庚○○交付之舊春天酒店費用5萬元,係一行為觸犯數罪名,為想像競合犯,應從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪處斷。
再被告丁○○係自103年2月至106年1月,按月收取1次款項,其各次詐得款項之犯罪時間已可明顯區隔,自應分論併罰,而論以公務員利用職務上機會詐取財物34罪、詐欺取財2罪。
(四)另公訴意旨雖未敘及被告丁○○有於103年2月至同年6月間,按月收取庚○○委託丙○○代為交付之舊春天酒店費用各5萬元,然依前述,被告丁○○於103年2月至同年6月間係同時收取丙○○交付之凱渥酒店及舊春天酒店費用,故丁○○收取舊春天酒店103年2月至同年6月間款項行為,與業已提起公訴並經本院判決有罪之收取丙○○交付凱渥酒店103年2月至同年6月間款項,具有想像競合之裁判上一罪關係,為起訴效力所及,本院自得併予審理。
(五)犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪,情節輕微,而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者,減輕其刑,貪污治罪條例第12條第1項定有明文。
本件被告丁○○於105年1月至同年11月(即附表二編號二)此期間所犯上開貪污治罪條例第5條第1項第2款各罪,其在犯罪所得均在5萬元以下,爰均依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。
(六)爰以被告丁○○之行為責任為基礎,審酌被告丁○○身為警務人員,本應奉公守法為民表率,竟不知廉潔自持,利用職務上機會向酒店業者詐取財物,嚴重破壞警紀,踐踏社會善良風俗,更加深社會大眾對於員警之負面觀感,影響大部分盡忠職守員警之正面形象,損及國家法益甚鉅,於退休後仍繼續詐取款項直至查獲,並考量本案詐取期間、各次詐得金額,及被告否認犯行,未返還任何款項之犯後態度,兼衡被告係中央警官學校畢業,已婚、小孩均已成年,現已自警職退休,父親已往生,與兄弟姊妹共同扶養母親之生活狀況等一切情狀,量處如附表二所示之刑,並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定,分別宣告褫奪公權如附表二所示,暨定其應執行之刑,復依刑法第51條第8款規定,諭知最長期之褫奪公權期間執行之,以資懲儆。
三、【被告乙○○部分】
(一)按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有,擅自處分自己持有他人所有之物,或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為,為其成立要件,必行為人基於法令、契約或法律行為以外之「適法」行為如無因管理,不當得利等原因而持有他人之物,於持有狀態繼續中,易持有為所有之意思始可,故如行為人初並未適法持有該他人之物,其之取得持有,係基於不法所有之原因,如竊盜、詐欺、強盜等,即應逕依各該罪論處,無論以侵占罪之餘地(最高法院92年度台上字第1821號、84年度台上字第1875號判決意旨可資參照)。
查被告乙○○取得犯罪事實四即附表三各該款項,係因其向庚○○佯稱要打點管區、所長等員警,業經本院認定說明如前,則被告乙○○持有款項顯非基於適法原因,而係意圖為自己不法所有詐欺取得。
故核被告乙○○犯罪事實四所為,均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
被告乙○○係自102年11月至103年5月,按月收取1次款項,其各次詐得款項之犯罪時間已可明顯區隔,自應分論併罰。
(二)又刑事訴訟法第300條規定有罪之判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應適用之法條,即法院得就有罪判決,於不妨害基本事實同一之範圍內,自由認定事實,變更檢察官所引應適用之法條。
而所謂事實同一,非謂全部事實均須一致,祇須其基本事實相同,其餘部分縱或稍有出入,亦不失為事實同一;
而刑法上之侵占與詐欺,俱以不法手段占有領得財物,其客觀構成要件之主要事實雷同,二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件,同以他人之財物為客體,同為侵害財產法益之犯罪,犯罪構成要件亦具共通性(即共同概念),應認為具有同一性,從而事實審法院於基本事實同一之範圍內,將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪,變更為同法第335條第1項之侵占罪,尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法(最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照)。
本件公訴意旨雖認被告乙○○所為係犯業務侵占罪嫌,惟被告乙○○係於明知其無管道可打點、行賄員警之情形下,向庚○○佯稱要打點管區、所長等員警而取得本案款項,公訴意旨漏未斟酌此點,尚有未洽,惟依前揭判決意旨,其基本事實既屬同一,復經本院於審理時告知被告乙○○詐欺罪之法條俾利檢察官、被告論告答辯,而無礙於被告乙○○訴訟上之防禦權利,本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而為審理。
(三)爰以被告乙○○之行為責任為基礎,審酌被告自承國中畢業之智識程度,離婚、2個小孩就讀國中、國小,現受僱賣魚,月收入約3萬元,需偶爾給予母親生活費之生活狀況;
被告身為舊春天酒店股東,竟以佯裝行賄打點警察之方式,詐得舊春天酒店營運費用,各次詐得之金額、次數,既被告坦承取得款項但否認犯行等一切情狀,分別量處如附表三所示之刑,並定其應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準。
四、【被告庚○○部分】
(一)核被告庚○○犯罪事實五(一)所為,係犯刑法第231條第1項圖利媒介性交罪;
犯罪事實五(二)所為,均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
被告庚○○就犯罪事實五(一)媒介圖利性交行為,與舊春天酒店幹部「宣宣」有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。
(二)又被告庚○○就所犯詐欺取財罪,係自105年1月至同年12月止,按月詐得新春天酒店營運款項各5萬元,其各次詐得款項之犯罪時間已可明顯區隔,應屬數行為而論以詐欺取財12罪,並應與所犯共同圖利媒介性交罪分論併罰。
(三)再本件公訴意旨雖認被告庚○○就犯罪事實五(二)所為係犯業務侵占罪嫌,惟被告庚○○係於明知其無管道可打點、行賄員警之情形下,向股東謊稱有打點警員並指示會計交付本案款項,公訴意旨漏未斟酌此點,尚有未洽,惟其基本事實既屬同一,復經本院於審理時告知被告庚○○詐欺罪之法條俾利檢察官、被告論告答辯,而無礙於被告庚○○訴訟上之防禦權利,本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而為審理。
(四)爰以被告庚○○之行為責任為基礎,審酌被告自承高職畢業之智識程度,離婚、沒有小孩,現仍在新春天酒店工作,固定月收入約5萬元、分紅另計,與弟弟共同扶養父母之生活狀況;
被告於經營新春天酒店期間,為增加酒店生意,以提供媒介性交易之服務,作為招徠顧客之手段,雖破壞社會善良風俗,惟實為酒店業之常態,及被告身為新春天酒店實際負責人,竟以佯裝行賄打點警察之方式,詐得新春天酒店營運費用,各次詐得之金額、次數,暨被告坦承犯行等一切情狀,分別量處如附表四、五所示之刑,並定其應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分:
(一)查被告等人行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日修正公布,並自105 年7 月1 日起施行,其中第2條第2項修正為:「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
,考其立法理由略謂:「本次沒收修正經參考外國立法例,以切合沒收之法律本質,認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性,而非刑罰(從刑),為明確規範修法後有關沒收之法律適用,爰明定適用裁判時法……」等旨,故關於沒收之法律適用,尚無新舊法比較之問題,於新法施行後,應一律適用新法之相關規定。
因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之法律效果,為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者,亦適用之。
但其他法律有特別規定者,不在此限。」
,亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用。」
規定,就沒收適用之法律競合,明白揭示「後法優於前法」之原則,優先適用刑法,至於沒收施行後其他法律另有特別規定者,仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。
為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定,相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105 年7 月1 日)失效,故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定,亦於105 年6 月22日修正公布,並自同年7 月1 日起施行,考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定,而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式,乃刪除原第1項「犯第四條至第六條之罪者,其所得財物,應予追繳,並依其情節分別沒收或發還被害人。」
及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時,應追徵其價額,或以其財產抵償之。」
,回歸刑法沒收章之規定(本條之修正立法理由參照),核先敘明。
(二)刑法關於沒收章已於105年7月1日生效施行,修正後之沒收規定,已去「從刑化」,而係獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果。
申言之,沒收,雖仍以刑事不法(即只須具備構成要件該當性及違法性,不以罪責成立為必要)存在為前提,但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。
即修正後刑法關於沒收規定,既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果,只須依法於主文內為沒收之宣告,及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可,非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收(最高法院106年度台上字第709號判決參照)。
又刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
查:⒈被告丁○○於本案之犯罪所得如附表二所示,總額為223萬,應依刑法第38條之1第1項規定,宣告沒收,並依同條第3項之規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
⒉被告乙○○於本案之犯罪所得如附表三所示,總額為43萬,應依刑法第38條之1第1項規定,宣告沒收,並依同條第3項之規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
⒊按「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。
但有特別規定者,依其規定」、「宣告前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之」,刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。
被告庚○○詐欺取得之款項分別如附表五所載,業經本院認定如前,而被告庚○○與新春天酒店業已達成和解,已賠償詐得之款項60萬元,有和解書1份在卷可參(見本院卷三第461頁),新春天酒店之營運款項實際上已獲得填補,如就被告庚○○犯罪所得再予以沒收,尚有過苛之虞,爰依刑法第38條之2第2項之規定,就被告庚○○詐欺之犯罪所得,不予宣告沒收。
⒋被告丙○○犯罪事實二、庚○○犯罪事實五(一)媒介性交易部分,依前述,被告丙○○、庚○○係提供此媒介性交易之服務,作為招徠顧客之手段,使酒店生意興隆,性交易之費用實際上係由凱渥酒店、舊春天酒店小姐取得,此部分自無庸諭知沒收。
柒、無罪部分:
一、公訴意旨略以:㈠丙○○自103年2月間某日起至106年1月23日止(犯罪時間由公訴檢察官當庭補充,詳本院卷三第367頁),基於意圖使已滿18歲之女子與他人為性交、猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意,容留凱渥酒店內之陪酒小姐,可進入包廂內秀舞,並在客人身上磨蹭,供客人撫摸等刺激或滿足客人性慾之猥褻行為,而凱渥酒店之經營方式為:向前往凱渥酒店消費之不特定客人,收取人頭費每100分鐘2500元、包廂費用1200元或1500元等固定費用,以及將小姐留在包廂內服務的鎖檯費用每100分鐘2000元,及若男客要將小姐帶出場,至少需以每小時2000元將小姐「勾3」或「框」等不特定費用,此外,如經媒介後,小姐與男客合意至酒店外性交易,男客除須結清上述人頭費、包廂費及「勾3」或「框」費用外,還必須額外支付小姐數千元不等性交易費用,認被告丙○○除前述犯罪事實二本院論罪科刑之附表一圖利媒介性交易犯行外,尚有其他刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交及猥褻行為,而容留以營利罪嫌。
㈡被告庚○○、乙○○自101年3月間至104年12月間(犯罪時間由公訴檢察官當庭補充,詳本院卷三第367頁),共同基於意圖使已滿18歲之女子與他人為性交、猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡,將舊春天酒店內之陪酒小姐分為便服及制服二種,制服小姐係未穿著胸罩,只穿丁字褲及薄紗,進入包廂內秀舞,在客人身上磨蹭,供客人撫摸等刺激或滿足客人性慾之猥褻行為,便服小姐是指自行購置服裝陪客人喝酒,不從事脫衣服秀舞或其他猥褻行為,並向前往舊春天酒店消費之不特定男客人收取人頭費每90分鐘2500元、包廂費用1000元等固定費用,以及將小姐留在包廂內服務的鎖檯費用2500元,及男客要將小姐帶出場,每小時2000元將小姐「勾3」及「框」等不特定費用,此外,如經媒介後,小姐與男客合意至酒店外性交易,男客除應結清上述人頭費、包廂費及「勾3」費外,還必須支付小姐數千元性交易費用,認被告庚○○、乙○○於上開期間共同涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交及猥褻行為,而容留以營利罪嫌。
㈢庚○○於舊春天酒店結束營業後,另於105年1月間起開設新春天酒店(址設臺南市○○區○○路00號)並擔任總經理,負責店內營運事務,經營模式變更為僅經營便服。
惟在現場負責實際營運之庚○○,自105年1月間至106年1月23日查獲為止(犯罪時間由公訴檢察官當庭補充,詳本院卷三第367頁),另基於意圖使已滿18歲之女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意,向前往新春天酒店消費之不特定男客人收取前述特定及不特定費用,此外,如經媒介後,小姐與男客合意至酒店外性交易,男客除應結清上述人頭費、包廂費及「勾3」及「框」費用外,還必須支付小姐數千元性交易費用,認被告庚○○除前述犯罪事實五(一)本院論罪科刑之共同圖利媒介性交易犯行外,尚有其他刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為,而媒介以營利罪嫌。
㈣丙○○因恐遭警方依法舉發通報凱渥酒店非法經營色情業,遂基於對於公務員違背職務行為交付賄賂之犯意,自103年2月起至同年6月止,按月交付丁○○5萬元之凱渥酒店賄款,並因於103年6月間某日引薦舊春天酒店負責人庚○○與丁○○見面後,與丁○○商議調降凱渥酒店費用為3萬元,因此自103年7月間起至106年1月止,按月交付丁○○3萬元之凱渥酒店賄款;
又經營舊春天酒店之庚○○亦恐遭警方依法舉發通報舊春天酒店非法經營色情業、容留他人吸食毒品、噪音大,經丙○○引薦知悉賄賂丁○○可免遭警方取締,遂與丙○○共同基於對於公務員違背職務行為交付賄賂之犯意,自103年7月起至104年12月止,由庚○○將舊春天酒店賄款5萬元交與丙○○,再由丙○○按月將舊春天酒店賄款5萬元併同前述凱渥酒店賄款3萬元,交與丁○○,而認被告丙○○、庚○○此部分均涉犯貪污治罪條例第11條第1項、第4項非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再者,認定不利於被告之事實,須依積極證據,茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據,而此用以證明犯罪事實之證據,猶須於通常一般人均不至於有所懷疑,堪予確信其已臻真實者,始得據以為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理性之懷疑存在,致使無從為有罪之確信時,即應為無罪之判決(最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照)。
又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布,其第1項規定:檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任,並指出證明之方法,因此檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照)。
三、【關於前開㈠凱渥酒店內以猥褻方式陪酒及附表一以外之性交易部分】
(一)訊據被告丙○○堅詞否認凱渥酒店內有在包廂內脫衣陪酒情形,供稱:凱渥酒店是純粹便服店,在店裡頭就是小姐陪客人唱歌、喝酒,不可能在店內脫衣陪酒,讓小姐在客人身上磨蹭,供客人撫摸這種情形,那是制服店才會有,調查局人員拍攝的影片根本看不出來是凱渥酒店,可能是其他制服店的情形等語。
(二)就凱渥酒店內小姐有無在包廂內脫衣陪酒,在客人身上磨蹭,供客人撫摸此類猥褻方式陪酒乙情,經查:⒈證人陳旭明於106年1月23日偵查中證稱:「(你是否認識丙○○?交往關係?有無金錢往來?)我認識臺南市凱渥酒店負責人程董,綽號阿咪或咪哥,但我不知道他的本名,我以前偶而會跟朋友或客戶到凱渥酒店消費喝酒,所以跟他認識,但平日私下並無往來,也沒有金錢往來關係;
(你到臺南市凱渥酒店的幾次,裡面有無小姐脫衣陪酒的事?)沒有脫衣陪酒,但如我要性交易的話,如果我有喜歡的小姐,想要跟該位小姐從事性交易,我要先詢問臺南市凱渥酒店的幹部,再由幹部詢問該小姐」等語(見第2283號他字卷二第155頁至第156頁),而依前述,證人陳旭明對於其有於105年9月13日將凱渥酒店小姐帶出場進行性交易乙情,於接受調查局人員詢問及檢察官偵訊時均指證明確,其實無必要就凱渥酒店內之消費情節有所保留,則依其多次在凱渥酒店消費之經驗,該店內並無提供小姐在包廂內脫衣陪酒之服務。
⒉證人曹永文於106年1月23日偵查中證稱:「(你到凱渥酒店消費約幾次?)我常去凱渥酒店,有時候到凱渥酒店可能去4、5天,但我平常都是晚上8點至10點去而已;
(就你對凱渥酒店的認知,凱渥酒店裡面有無小姐脫衣陪酒或與客人發生性交易?)就我看到脫衣陪酒是沒有,但性交易的部分,我不清楚,因為我晚上8至10點就要回家了,我不能晚回家」等語(見第2283號他字卷二第166頁至第167頁)。
是證人曹永文為凱渥酒店之常客,消費次數可達每週4、5次,若凱渥酒店有提供小姐在包廂內脫衣陪酒之服務,證人曹永文豈有不知此種消費方式之理?則依證人曹永文頻繁在凱渥酒店消費之經驗,該店內並無提供小姐在包廂內脫衣陪酒之服務。
⒊再證人甲○○於本院證稱:「(你剛講的105年12月28日去凱渥時尚會館?)是;
(那天你們去幾個人?)4個人,1位警察同事、1個遊覽車公司,另外一個我不太熟,應該是開遊覽車那個友人的朋友;
(你們是4個男生嗎?)是;
(4個男生有幾個小姐服務?)應該是1人1個,正常來說;
(所以有4個小姐服務?)對,因為是算人頭的;
(4個小姐穿什麼衣服?有穿衣服嗎?)有穿衣服;
(穿制服還是便服?)4個人都穿不一樣的衣服;
(有無穿著特別清涼?)穿的很露而已,打扮的比較火辣;
(有無在你們身上磨蹭?)沒有;
(有無用肢體跟你們的身體接觸?)沒有;
(小姐都服務哪些項目?)陪唱歌、喝酒、玩遊戲;
(沒有身體的接觸?)沒有」等語(見本院卷三第25頁、第32頁至第33頁)。
而證人甲○○雖非頻繁前往凱渥酒店消費,然依其消費經驗,凱渥酒店小姐在包廂內提供之服務,係穿著火辣陪同客人唱歌、喝酒、玩遊戲,並無脫衣陪酒在客人身上磨蹭、供客人撫摸之消費方式。
⒋另公訴人固提出調查局人員在凱渥酒店內消費之蒐證光碟,拍攝該光碟之高雄市調查處人員吳典哲亦於本院證稱所拍攝之處所為凱渥酒店等語(見本院卷三第209頁至第231頁),而公訴人所提出之蒐證光碟,經本院以當庭播放之方式勘驗,其畫面確實有兩名女子裸露上半身、僅穿內褲,在包廂內坐在男客腿上磨蹭,並有跪坐在沙發上,右手抓握上下擺動疑似為客人手淫之動作,有本院勘驗筆錄及截圖畫面23張在卷可參(見本院卷三第208頁、第235頁至第259頁)。
然上開蒐證光碟所拍攝之全部內容,並無最初自戶外進入室內之畫面,亦無事先在戶外拍攝店外、確認處所之畫面,是拍攝之處所是否確實為凱渥酒店,非無疑意,而證人吳典哲固當庭提出隸屬凱渥酒店幹部之「林娳」名片1張,有本院翻拍之名片照片1張在卷可參(見本院卷三第261頁),然名片本即容易取得,尚難因此即認上開拍攝之處所為凱渥酒店。
再者,該畫面僅有包廂內2名女子下半身著內褲、裸露上半身之畫面,並無最初酒店幹部介紹消費方式、與客人接洽之內容,則該包廂內2名女子裸露上半身陪酒服務之行為,究係一開始酒店幹部即已介紹此為基本消費方式,抑或因客人額外要求而由幹部另行向他店借調服務小姐,抑或客人自行將他店小姐帶出場後另至其他酒店進行上開服務,抑或包廂內客人於消費過程中,在店家不知情狀況下,以高額小費自行要求小姐提供上開服務,因拍攝畫面並不完整,實難以確認畫面拍攝之服務內容,即為該酒店內之基本服務內容。
⒌從而,本件依公訴人所提出之證據,尚難證明凱渥酒店包廂內,酒店小姐有進行脫衣陪酒在客人身上磨蹭,供客人撫摸之猥褻服務,檢察官所舉之證據,尚無法使法院確信被告丙○○有此部分圖利容留猥褻之犯行,自屬不能證明被告此部分犯罪。
(三)就附表一以外其餘在店外進行性交易部分:⒈再就附表一以外之性交易部分,公訴人固提出丙○○與其配偶己○○104年12月18日之通訊監察譯文內容、105年1月18日丙○○與凃宗明之通訊監察譯文,然觀諸丙○○與己○○於104年12月18日通訊監察譯文內容,係己○○逾104年12月18日23時53分39秒以0000000***號行動電話,撥打至丙○○使用之行動電話,己○○表示「我問你,若是聖誕夜那天,要調差不多5、6個小姐,有可能做S的出場,這樣怎麼算?」「到時候我會帶他們過去」,丙○○則回稱「我打給你」,有該時間之通訊監察譯文在卷可參(見第2283號他字卷三第81頁),是該內容僅有己○○詢問價錢,被告丙○○是否確實有媒介凱渥酒店小姐與他人進行性交易之行為,實無足夠之證據證明。
其次,凃宗明雖於105年1月18日18時14分16秒以前述電話,撥打與被告丙○○,其等對話內容為「…凃:今晚可能還要麻煩一下?程:今晚嗎?凃:嗯,那個開瑪莎拉帝的還有下來,他說上次要跟我搶的那個七仔,就我那天去最後面進來的那個,還有上嗎?程:哪一個?凃:可能要問你們裡面的。
程:喔喔,阿你們幾個?凃:兩個出去的。
程:好,兩個出去的。
凃:不能讓他太好吃睡,他要3P,旁邊的「阿童」你還記得嗎?程:喔喔,這可能沒辦法像大陸那樣…」,有該時間之通訊監察譯文在卷可參(見第2283號他字卷三第81頁),依該通訊監察譯文內容,雖凃宗明確實有撥打電話請被告丙○○安排可以帶出場之2位凱渥酒店小姐進行性交易之意,然就該次被告丙○○有無媒介凱渥酒店小姐與凃宗明友人進行性交易一情,被告丙○○於本院供稱:因為上次凃宗明那一掛朋友發生咬小姐的事情,讓幹部覺得好像有錢就可以任性,所以這次來,幹部也不怎麼有人想安排,幹部說小姐說做檯可以,但是不要跟他們出場等語(見本院卷三第419頁),而凃宗明友人因與凱渥酒店小姐出場性交易時,有咬小姐之行為,嗣後小姐經紀質疑此節並要求丙○○處理,業如前述,則被告丙○○供稱因此事造成凱渥酒店小姐不願意與凃宗明友人出場進行性交易,尚符常情,參以證人凃宗明於調查局詢問時供稱:105年1月18日這通電話是因為林瑞堂跟他舅舅又來台南找我,我撥打該通電話請丙○○安排2個可以帶出場的小姐,後來我等5個人有前往凱渥酒店消費,但我當天喝酒喝太多,已忘記林瑞堂跟他舅舅後來有沒有帶小姐出場等語(見第2731號偵卷一第115頁反面),是證人凃宗明亦未證稱該次前往凱渥酒店消費,其友人確實有帶凱渥酒店小姐出場進行性交易,則被告丙○○供稱該次並未有成功媒介凱渥酒店小姐與凃宗明友人進行性交易乙情,尚非無據,且刑法第231條並無處罰未遂犯之規定,自無從依該罪論處。
⒉另就附表一以外之性交易部分,公訴人並未提出犯罪之具體時間,亦無相關之男客資料、消費者或被媒介之小姐筆錄可供查證參酌,亦無特定之通訊監察譯文可資佐證,自難據此認定被告丙○○有自103年2月間某日起至106年1月23日止,媒介凱渥酒店小姐與客人進行性交易行為。
(四)從而,就前述㈠被告丙○○容留凱渥酒店小姐以猥褻方式陪酒及附表一以外之性交易部分,檢察官所舉之證據,尚無法使法院確信被告丙○○有此部分圖利容留性交或猥褻之犯行,自屬不能證明被告此部分犯罪,自應為無罪之諭知。
四、【關於前開㈡舊春天酒店,被告庚○○、乙○○共同涉犯刑法第231條第1項罪嫌部分;
以及關於前開㈢新春天酒店,被告庚○○於105年9月10日以外其他媒介性交易行為】
(一)按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;被告之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符;
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。
查:⒈訊據被告乙○○堅詞否認有於101年3月間至104年12月開設舊春天酒店期間,有與被告庚○○共同容留、媒介舊春天酒店小姐與客人進行猥褻或性交易行為,而被告庚○○雖對於此部分檢察官起訴之事實均為認罪之表示,然公訴人就此部分起訴事實,並未提出犯罪之具體時間,亦無相關之男客資料、消費者或被媒介之小姐筆錄可供查證參酌,亦無特定之通訊監察譯文可資佐證,尚難僅憑被告庚○○之自白,即認被告庚○○、乙○○有於101年3月間至104年12月止,共同為圖利容留性交或猥褻犯行。
從而,檢察官此部分所舉之證據,尚無法使法院確信被告庚○○、乙○○有此部分圖利容留性交或猥褻之犯行,自屬不能證明被告兩人此部分犯罪,自應諭知無罪。
⒉再被告庚○○於經營新春天酒店,有無於105年1月間至106年1月23日期間(不含於105年9月10日媒介黃榮利友人與「小姿」該次),媒介新春天酒店小姐與客人進行性交易行為,被告庚○○雖對於此部分檢察官起訴之事實均為認罪之表示,然公訴人就此部分起訴事實,並未提出犯罪之具體時間,亦無相關之男客資料、消費者或被媒介之小姐筆錄可供查證參酌,亦無特定之通訊監察譯文可資佐證,尚難僅憑被告庚○○之自白,即認被告庚○○除前述犯罪事實五(一)之外,另有於105年1月間至106年1月23日此期間,媒介新春天酒店小姐與客人進行性交易行為,自屬不能證明被告庚○○此部分犯罪,自應諭知無罪。
五、【關於前開㈣被告丙○○、庚○○涉嫌貪污治罪條例第11條第1項、第4項非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪嫌】公訴意旨認被告丙○○交付凱渥酒店及舊春天酒店款項與丁○○、被告庚○○交付舊春天酒店款項與丁○○,均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之罪嫌。
惟該條第1項、第2項及第4項分別規定:「對於第2條人員,關於違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」
、「對於第2條人員,關於不違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」
、「不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者,亦同」,可知不具公務員身分者,需對於公務員違背職務或不違背職務之行為,行求、期約或交付賂賂或其他不正利益,始構成犯罪。
而同案被告丁○○係利用職務上機會,向被告丙○○、庚○○詐取款項,業經本院認定如前,則被告丙○○、庚○○均為公務員利用職務上機會詐取財物之被害人,是被告丙○○、庚○○縱有行賄,仍未構成犯罪,自應諭知無罪。
六、末按起訴之犯罪事實,究屬為可分之併罰數罪,抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪,檢察官起訴書如有所主張,固足為法院審判之參考。
然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件,經法院審理結果,認應屬併罰數罪之關係時,則為法院認事、用法職權之適法行使,並不受檢察官主張之拘束。
此際,於認係屬單一性案件之情形,因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係,如經審理結果,認定其中一部分成立犯罪,他部分不能證明犯罪者,即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑,而就無罪部分,經於判決理由欄予以說明論斷後,敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可,以符訴訟主義一訴一判之原理;
反之,如認起訴之部分事實,不能證明被告犯罪,且依起訴之全部犯罪事實觀之,亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者,即應就該部分另為無罪之判決,不得以公訴意旨認有上述一罪關係,即謂應受其拘束,而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知(最高法院99年度台上字第6288號判決、100年度台上字第4890號、101年度台上字第2585號判決意旨參照)。
檢察官起訴書就本院認應為無罪之前述丙○○㈠、庚○○㈢部分,與本院認為有罪之附表一丙○○、附表四庚○○圖利媒介性交行為,主張具有集合犯之實質上一罪關係,然依前述,媒介圖利性交罪本質上即難認係學理上所稱構成要件具有重複特質之集合犯,故此部分若成立犯罪,與本院論罪科刑之附表一、附表四並無實質上一罪關係,本院見解尚不受檢察官此部分見解之拘束,就上開部分自應為無罪之諭知,而非僅於理由中說明不另為無罪諭知之理由,併此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項,貪污治罪條例第5條第1項第2款、第12條第1項、第17條,刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第231條第1項、第339條第1項、第55條、第41條第1項、第8項、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第38條之1第1項、第3項,判決如主文。
本案經檢察官陳擁文提起公訴,檢察官郭書銘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃琴媛
法 官 鄭文祺
法 官 陳威龍
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏呈州
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
附錄本判決論罪法條
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者,處 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金:
一、意圖得利,擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為,而引誘、容留或媒介以營利者,處 5 年以下有期徒刑,得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者,亦同。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
【附表一:丙○○媒介性交易部分】
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│編號│性交易時間 │性交易地點│男客 │ 媒介方式 │相關通訊監察譯文 │罪名及量刑 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│一 │104年11月23日17 │臺南市某汽│凃宗明友人│凃宗明於104年11月23日晚間17 │丙○○使用0000000*│丙○○犯圖利媒介性交罪│
│ │時10分丙○○與凃│車旅館 │(林瑞堂親│時10分許撥打電話與丙○○,表│**號與凃宗明使用09│,處有期徒刑參月,如易│
│ │宗明通話後之當日│ │友) │示當日晚間要與友人前往凱渥酒│83088***號,於下列│科罰金,以新臺幣壹仟元│
│ │晚間某時 │ │ │店,請丙○○代為安排可帶出場│時間通話: │折算壹日。 │
│ │ │ │ │進行性交易之凱渥酒店小姐,程│①104年11月23日17 │ │
│ │ │ │ │銘泓即於同日晚間,基於意圖使│ 時10分37秒 │ │
│ │ │ │ │已滿18歲之女子與他人為性交行│②104年11月25日22 │ │
│ │ │ │ │為而媒介以營利之犯意,詢問凱│ 時19分33秒 │ │
│ │ │ │ │渥酒店某小姐之意願,經該小姐│ │ │
│ │ │ │ │同意後,於當日晚間,以7000元│(見第2283號他字卷│ │
│ │ │ │ │之價錢,媒介該小姐與凃宗明友│三第80頁至第81頁)│ │
│ │ │ │ │人前往汽車旅館進行性交易,性│ │ │
│ │ │ │ │交易費用由該小姐取得(嗣後因│ │ │
│ │ │ │ │凃宗明友人於性交易過程中有疑│ │ │
│ │ │ │ │似傷害小姐行為,丙○○有再行│ │ │
│ │ │ │ │居中處理)。 │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼──────────────┼─────────┼───────────┤
│二 │105年9月16日凌晨│臺南市中華│陳旭明 │丙○○為使凱渥酒店生意興隆,│丙○○使用0000000*│丙○○共同犯圖利媒介性│
│ │3時18分前之當日 │西路與健康│ │概括同意凱渥酒店幹部於客人欲│**號與陳旭明使用09│交罪,處有期徒刑參月,│
│ │凌晨某時 │路二段路口│ │與該酒店小姐性交易時,代為詢│29161***號,於下列│如易科罰金,以新臺幣壹│
│ │ │附近某汽車│ │問並媒介,陳旭明於105年9月16│時間通話: │仟元折算壹日。 │
│ │ │旅館 │ │日凌晨在凱渥酒店消費時,欲與│①105年9月16日3時 │ │
│ │ │ │ │該酒店小姐進行性交易,幹部「│ 18分50秒 │ │
│ │ │ │ │阿達」即與丙○○共同基於意圖│ │ │
│ │ │ │ │使已滿18歲之女子與他人為性交│ │ │
│ │ │ │ │行為而媒介以營利之犯意聯絡,│ │ │
│ │ │ │ │由阿達負責詢問小姐意願、價錢│ │ │
│ │ │ │ │後,於當日3時18分前之當日凌 │ │ │
│ │ │ │ │晨某時,以5000元至7000元之價│ │ │
│ │ │ │ │錢,共同媒介凱渥酒店小姐與陳│ │ │
│ │ │ │ │旭明至左揭地點之汽車旅館進行│ │ │
│ │ │ │ │性交易,性交易費用由該小姐取│ │ │
│ │ │ │ │得。 │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼──────────────┼─────────┼───────────┤
│三 │105年12月28日凌 │臺南市某汽│甲○○同事│丙○○為使凱渥酒店生意興隆,│無 │丙○○共同犯圖利媒介性│
│ │晨某時 │車旅館 │陳威佑(音│概括同意凱渥酒店幹部於客人欲│ │交罪,處有期徒刑參月,│
│ │ │ │同) │與該酒店小姐性交易時,代為詢│ │如易科罰金,以新臺幣壹│
│ │ │ │ │問並媒介,甲○○與其同事陳威│ │仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │佑(音同)、另2名友人於105年│ │ │
│ │ │ │ │12月28日凌晨在凱渥酒店消費時│ │ │
│ │ │ │ │,陳威佑欲與該酒店小姐進行性│ │ │
│ │ │ │ │交易,負責接待之幹部即與程銘│ │ │
│ │ │ │ │泓共同基於意圖使已滿18歲之女│ │ │
│ │ │ │ │子與他人為性交行為而媒介以營│ │ │
│ │ │ │ │利之犯意聯絡,由接待之幹部負│ │ │
│ │ │ │ │責詢問小姐意願、價錢後,於當│ │ │
│ │ │ │ │日凌晨某時,以10000元之價錢 │ │ │
│ │ │ │ │,共同媒介凱渥酒店小姐與陳威│ │ │
│ │ │ │ │佑進行性交易,丙○○並指示凱│ │ │
│ │ │ │ │渥酒店人員將陳威佑與該名小姐│ │ │
│ │ │ │ │載送至臺南市某汽車旅館進行性│ │ │
│ │ │ │ │交易,性交易費用由該小姐取得│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
└──┴────────┴─────┴─────┴──────────────┴─────────┴───────────┘
【附表二:丁○○利用職務上機會詐欺、刑法詐欺部分】
┌──┬───────┬───────────┬─────────────────┐
│編號│收取期間 │詐得對象、金額 │罪名及量刑 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│一 │103年2月至104 │①凱渥酒店丙○○:每月│丁○○犯利用職務機會詐取財物罪,共│
│ │年12月,每月收│ 新臺幣3萬元 │貳拾參罪,各處有期徒刑柒年陸月,各│
│ │取1次(總計23 │②舊春天酒店庚○○:每│褫奪公權伍年。 │
│ │個月) │ 月新臺幣5萬元 │ │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│二 │105年1月至105 │凱渥酒店丙○○,每月新│丁○○犯利用職務機會詐取財物罪,共│
│ │年11月,每月收│臺幣3萬元 │拾壹罪,各處有期徒刑肆年,各褫奪公│
│ │取1次(總計11 │ │權參年。 │
│ │個月) │ │ │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│三 │105年12月至106│凱渥酒店丙○○,每月新│丁○○犯詐欺取財罪,共貳罪,各處有│
│ │年1月,每月收 │臺幣3萬元 │期徒刑柒月。 │
│ │取1次(總計2個│ │ │
│ │月) │ │ │
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【附表三:乙○○詐欺取財部分】
┌──┬───────┬───────────┬─────────────────┐
│編號│收取年月 │詐得金額(新臺幣) │罪名及量刑 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│一 │102年11月 │9萬元 │乙○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│二 │102年12月 │9萬元 │乙○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│三 │103年1月 │9萬元 │乙○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│四 │103年2月 │4萬元 │乙○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│五 │103年3月 │4萬元 │乙○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│六 │103年4月 │4萬元 │乙○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│七 │103年5月 │4萬元 │乙○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
└──┴───────┴───────────┴─────────────────┘
【附表四:庚○○圖利媒介性交易部分】
┌──┬────────┬─────┬─────┬──────────────┬─────────┬───────────┐
│編號│性交易時間 │性交易地點│男客 │ 媒介方式 │相關通訊監察譯文 │罪名及量刑 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│一 │105年9月10日20時│臺南市某汽│黃榮利友人│黃榮利於105年9月10日晚間20時│庚○○使用0000000*│庚○○共同犯圖利媒介性│
│ │37分至日23時21分│車旅館 │ │37分許撥打電話與庚○○,請蔡│**號行動電話,與黃│交罪,處有期徒刑參月,│
│ │此期間某時 │ │ │憲鋐代為安排可帶出場與其友人│榮利使用0000000***│如易科罰金,以新臺幣壹│
│ │ │ │ │進行性交易之新春天酒店小姐,│號,於下列時間通話│仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │庚○○即於通話後至當日23時21│: │ │
│ │ │ │ │分此期間某時,基於意圖使已滿│①105年9月10日20時│ │
│ │ │ │ │18歲之女子與他人為性交行為而│ 37分28秒 │ │
│ │ │ │ │媒介以營利之犯意聯絡,指示新│②105年9月11日3時 │ │
│ │ │ │ │春天酒店幹部「宣宣」詢問某小│ 13分30秒 │ │
│ │ │ │ │姐之意願,經該小姐同意後,於│ │ │
│ │ │ │ │當日晚間,以某不詳價格,媒介│庚○○使用0000000*│ │
│ │ │ │ │該小姐與黃榮利友人前往汽車旅│**號行動電話,與陳│ │
│ │ │ │ │館進行性交易,性交易費用由該│淞田使用0000000***│ │
│ │ │ │ │小姐取得。 │號,於下列時間通話│ │
│ │ │ │ │ │: │ │
│ │ │ │ │ │①105年9月10日23時│ │
│ │ │ │ │ │ 21分09秒 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │(見第2283號他字卷│ │
│ │ │ │ │ │三第82頁反面至第83│ │
│ │ │ │ │ │頁) │ │
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【附表五:庚○○詐欺取財部分】
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│編號│收取年月 │詐得金額(新臺幣) │罪名及量刑 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│一 │105年1月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│二 │105年2月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│三 │105年3月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│四 │105年4月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│五 │105年5月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│六 │105年6月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│七 │105年7月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│八 │105年8月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│九 │105年9月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│十 │105年10月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│十一│105年11月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────────┤
│十二│105年12月 │5萬元 │庚○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑參月│
│ │ │ │,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
└──┴───────┴───────────┴─────────────────┘
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