臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,208,20170619,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第208號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 顏智炫
選任辯護人 曾柏暠律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度營毒偵字第414號、105年度營偵字第1685、1869號），本院判決如下：

主 文

顏智炫施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯如附表編號 1、4至9所示之罪，共柒罪，各處如附表編號 1、4至9所示之刑，應執行有期徒刑伍年；

又犯如附表編號2、3所示之罪，各處如附表編號2、3所示之刑，應執行有期徒刑肆月。

扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋，檢驗後淨重肆點捌柒肆公克）沒收銷燬；

扣案之平板手機（含門號0000000000號之 SIM卡壹張）、SAMSUNG 牌手機（序號：0000000000000000號，含門號0000000000號之 SIM卡壹張）各壹支、夾鍊袋壹包、電子磅秤壹台、吸食器參組均沒收。

未扣案如附表編號 1、4至9販毒所得欄內所示價金均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、顏智炫基於施用第二級毒品之犯意，於民國 105年10月26日上午6時許，在其位於臺南市○○區○○里○○00號之6之住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內以火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

二、顏智炫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為中央主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸出、輸入、販賣或陳列之禁藥，依法不得持有、轉讓、販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之平板手機及 SAMSUNG牌手機操作Facebook、Line等社交軟體聯繫販賣甲基安非他命事宜，而於附表編號 1、4至9所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號 1、4至9所示之交易對象，並向各該交易對象收取如附表編號 1、4至9所示之價金。

其復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號2、3所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳宏偉二次。

三、嗣顏智炫因另涉毒品案件遭通緝，為警在臺南市○○區○○路00號前緝獲，員警於105年7月5日晚間7時49分許對顏智炫實施附帶搜索，扣得其所有供販賣甲基安非他命所用之平板手機一支（含門號0000000000號之SIM卡一張）；

另於105年10月26日上午6時30分許，員警持本院核發之搜索票前往顏智炫位於臺南市○○區○○里○○00號之6之住處執行搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命一包（含包裝袋，檢驗前淨重4.886公克）、供販賣甲基安非他命所用之夾鍊袋一包、電子磅秤一台、SAMSUNG牌手機一支（序號：000000000 0000000號，含門號0000000000號之SIM卡一張），以及供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器三組。

員警得顏智炫之同意對其採尿送驗，在其尿液中檢出甲基安非他命陽性反應而查知上情。

四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告顏智炫犯罪之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執其證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5等規定，前揭證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。

至非供述證據部分，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告顏智炫對於上開犯罪事實，均坦承不諱，且：㈠員警經被告之同意對其採尿送驗，在其尿液中檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局新營分局採尿同意書、採取尿液名冊、採取尿液編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄於105年11月9日出具之報告編號：KH/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告各一份在卷可憑（見南市警營偵字第1050572061號卷第35至37頁、105年度營毒偵字第414號卷第64頁）。

㈡證人即毒品買受人李冠宏、葉同益、林嘉鴻、劉至展就渠等與被告交易第二級毒品甲基安非他命之情節，以及毒品受讓人陳宏偉就渠自被告處無償受讓禁藥甲基安非他命之過程，分別於警詢、偵查及本院審理中證述明確（毒品買受人部分，見南市警營偵字第1050629587號卷第60至62、87至88、91至92、105至108、122頁反面、105年度營偵字第1685號卷第37頁反面至38頁正面、24頁反面至25頁正面、17頁反面至18頁反面、47頁反面至48頁正面；

毒品受讓人部分，見前引警卷第73頁反面至74頁反面、前引偵查卷第30頁反面至31頁反面、本院卷第66頁正面至71頁反面），所證情節核與被告所供情節相符，並有如附表所示各該買受人、受讓人與被告間Facebook訊息、Line訊息翻拍照片（見前引警卷第66至68、79至80、97至98、112至114、127至128頁）、如附表所示買受人、受讓人於警詢中指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表五份（見前引警卷第 64至65、76、93至94、110至111、124至125頁）存卷可憑。

㈢又員警於 105年7月5日晚間7時49分、同年10月26日上午6時30分許，兩度對被告進行搜索，分別扣得平板手機一支（含門號0000000000號之 SIM卡一張）及第二級毒品甲基安非他命一包（含包裝袋，檢驗前淨重 4.886公克）、夾鍊袋一包、電子磅秤一台、SAMSUNG牌手機一支（序號：0000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡一張），以及吸食器三組，有本院核發之搜索票一紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各兩份、105 年10月26日搜索現場照片五幀在卷（見前引警卷第 6至10、34至39、41至43頁）及如上所述物品扣案可資佐證，且扣案之毒品經送高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定結果，亦檢出甲基安非他命成分（檢驗前淨重 4.886公克，檢驗後淨重4.874公克），有該院105年11月22日高市凱醫驗字第44532號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份附卷可參。

㈣按甲基安非他命有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而各次買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論；

又甲基安非他命物稀價昂，取得不易，復為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責甚重，若無利可圖，被告自無甘冒遭查獲之風險，多次販賣甲基安非他命予附表編號 1、4至9所示之人施用之理。

再參諸被告於警詢、偵查中供稱：其販賣甲基安非他命係意欲賺取差額以供自身免費施用等語（見前引警卷第15頁、前引偵查卷第50頁反面），足認被告確有營利之意圖。

㈤綜上事證，堪認被告自白施用、販賣第二級毒品甲基安非他命以及轉讓禁藥安非他命，均與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、至於，檢察官起訴意旨援引被告及證人陳宏偉二人先前於警詢、偵查中所為之供、證內容，認被告就附表編號2、3所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，應構成販賣第二級毒品罪責云云，固非無見。

然：㈠被告於警詢中，對於員警所詢有無販賣安非他命予陳宏偉施用一事答稱：「陳宏偉是我請他的」；

而員警進一步詢問被告是否在附表編號2、3所示時、地「免費提供」安非他命予陳宏偉，，被告亦稱：「屬實。

我如果沒有遊戲幣就會跟他要，或叫他幫我儲值，他如果想要用毒品，我就會請他」（見前引警卷第15頁正、反面）。

至偵訊中，被告亦供稱係於附表編號2、3所示時、地「免費提供」安非他命予陳宏偉施用（見前引偵查卷第51頁反面）。

就此而言，被告顯然並未供承其係販賣第二級毒品甲基安非他命予陳宏偉施用。

㈡又證人陳宏偉於警詢中證稱：伊施用之安非他命係被告免費請伊施用，時間、地點如附表編號2、3所示（見前引警卷第74頁反面）；

於偵查中，證人陳宏偉亦一再證稱：被告係免費請伊施用安非他命（見前引偵查卷第31頁正面）。

是依證人陳宏偉上開證詞內容，亦難認被告係販賣甲基安非他命予陳宏偉施用。

㈢雖檢察官援引被告及證人陳宏偉二人於警詢、偵查中供證內容，謂被告自陳其係因陳宏偉為其儲值手機遊戲幣，故大致依照陳宏偉儲值遊戲幣之價值計算給予甲基安非他命之數量；

而陳宏偉亦證稱因伊有時會幫被告購買星城Online遊戲代幣供被告使用，被告始提供毒品予伊施用，時間點均係伊幫被告購買遊戲代幣不久後等語，謂被告係出於營利之意圖而販賣甲基安非他命與陳宏偉云云。

但：⒈被告於偵查中供稱：「（問：遊戲幣與新臺幣之幣值，如何計算？）我有時會依據他儲值遊戲幣的價值來給他毒品的數量，有時覺得跟他要太多次遊戲幣就會直接給他一包安非他命」（見前引偵查卷第51頁反面）。

⒉又證人陳宏偉於偵查中證稱：「我偶爾會幫顏智炫購買遊戲幣給他玩，台幣1000元是14萬元的遊戲幣，我每次幫顏智炫購買都沒有固定的金額，不是他叫我買我就會幫他買，是我方便時才會幫他買，有時幫他買遊戲幣他也不會拿毒品給我。」

、「顏智炫若是想玩就會叫我幫他買 200至300 元的遊戲幣，顏智炫若是身上有安非他命就會請我施用，雙方都是隨意默許的，不會刻意算清對價」、「（問：你認為若你沒有幫顏智炫購買遊戲幣，他還會請你用安非他命嗎？）若顏智炫身上剛好有安非他命，我又要求的話，他應該還是會請我，因為我們認識許久，且金錢上也會互相幫忙」（見前引偵查卷第31頁正、反面）；

於本院審理中亦證稱：「（問：以你自己的想法，你覺得這兩次的安非他命，跟你幫他買的遊戲幣，價值相當嗎？）相不相當我也不會去判定，因為跟他的交情其實也不在乎那幾千塊，因為朋友的交情，搞不好他請我的那兩次，超過我買給他的點數也不一定」（見本院卷第71頁正面）。

⒊依被告及證人陳宏偉上開供、證內容可知，被告固係因陳宏偉為其儲值遊戲幣而提供甲基安非他命予伊施用，而陳宏偉主觀上亦有以伊為被告代為儲值之遊戲幣換取甲基安非他命施用之期待，然對其二人而言，陳宏偉為被告儲值之遊戲幣是否必然與被告提供之甲基安非他命價格相當，顯非兩人關注之重點，此觀被告與陳宏偉二人從未就甲基安非他命之價格、數量有任何磋商或協議，即屬明瞭。

而陳宏偉究竟為被告儲值多少遊戲幣，以及被告究竟提供多少甲基安非他命供陳宏偉施用，與兩人儲值遊戲幣或提供甲基安非他命當時之資力息息相關，並隨時變動，顯見被告與陳宏偉二人始終未曾就「多少遊戲幣可換取多少甲基安非他命」一事達成合意。

則被告與陳宏偉就甲基安非他命之價金及數量既未有任何磋商或合意，自不能逕以販賣第二級毒品罪責相繩。

㈣按「甲基安非他命係毒品危害防制條例規定第二級毒品，且同由中央衛生主管機關公告列為藥事法之禁藥。

又行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合關係，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金』，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為『7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金』。

從而，行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷」，最高法院 106年度台上字第2037號判決意旨可資參照。

查本案既無從認被告係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，出售甲基安非他命予證人陳宏偉施用，亦無任何證據證明被告提供予陳宏偉之甲基安非他命數量已逾行政院依毒品危害防制條例第8條第4項所定之標準，且陳宏偉亦非未成年人，揆諸前引最高法院判決意旨，被告就附表編號2、3所示犯行，自應以藥事法第83條第1項之規定論處。

檢察官起訴意旨認此部分應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟起訴之基本社會事實尚屬相同，起訴法條應予變更。

四、查被告前於102年間，因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第82號裁定令入觀察、勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 102年6月7日出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第145號為不起訴處分確定；

其後又因施用毒品案件，經本院以 103年度簡字第1599號判決判處有期徒刑4月確定，於104年6月5日易科罰金執行完畢；

其後再因施用、持有第二級毒品案件，先後經本院以 104年度簡上字第81號、104年度簡字第1778號、104年度簡字第2934號判決判處有期徒刑 5月、5月、3月確定，經定其應執行刑為有期徒刑11月，於 105年7月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

是其本次施用第二級毒品，顯非「初犯」及「五年後再犯」之情形，依最高法院95年5月9日95年度第 7次刑事庭會議決議，應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。

是核被告施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其就附表編號1、4至9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就附表編號2、3所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告施用、販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告施用第二級毒品甲基安非他命及如附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告前曾因施用、持有第二級毒品案件，經本院判處罪刑確定，並先後於 104年6月5日、105 年7月7日易科罰金執行完畢，已如前述，其於前開有期徒刑之執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

惟其所犯販賣第二級毒品罪之法定最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，爰僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。

又被告於偵查及本案審理中，對於附表編號 1、4至9所示販賣第二級毒品犯行，均自白不諱（見前引偵查卷第51頁正面至52頁反面、117至118頁、本院卷第80頁正面），應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並應就有期徒刑與罰金刑部分先加後減之。

又被告雖主張其有供出毒品來源而查獲之情形，然被告在偵查中未能提供其毒品來源之藥頭真實身分、持用行動電話門號等資訊，亦未能提供其所稱微信聯繫購毒對話紀錄，且帶同警方至現場查看亦無法確定藥頭住居所及相關交易或藏匿處所，以致未能查緝其毒品來源到案；

至本院審理中，被告雖具體指明其毒品來源為另案在監人犯楊政達，然本院囑託員警前往詢問結果，楊政達亦否認其事，此有員警出具之職務報告及本院囑託員警前往製作之被告及楊政達警詢筆錄各一份在卷可憑（見前引偵查卷第 128頁、本院卷第55至61頁），據此自無從認被告業已供出毒品來源並因而查獲，是無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再予減輕其刑，併予敘明。

五、爰審酌毒品戕害身心，而被告前經觀察、勒戒處分及刑之執行後，猶未能戒除毒癮，再次施用第二級毒品，甚且除轉讓禁藥甲基安非他命外，為賺取自身施用毒品之費用，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，所為戕害國民身心健康至鉅，惟其販賣毒品之對象僅四人，次數僅七次，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡以其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處之刑得易科罰金者，諭知易科罰金之折算標準；

另分別就所處之刑得定其應執行刑者，定其應執行刑，以示懲儆。

六、扣案之甲基安非他命一包（含包裝袋，檢驗後淨重 4.874公克），業經鑑驗確屬第二級毒品無誤，已如前述，而盛裝上開扣案毒品之空包裝袋，無論以何種方式均無法與內裝之毒品完全析離，應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

扣案之平板手機（含門號0000000000號之SIM卡一張）、SAMSUNG牌手機（序號：0000000000000000號，含門號0000000000號之 SIM卡一張）各一支，以及夾鍊袋一包、電子磅秤一台，均係供被告販賣第二級毒品所用之物；

而扣案之吸食器三組，則為被告所有供施用第二級毒品犯罪所用之物，均經被告自承在卷，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。

至附表編號 1、4至9販毒所得欄內所示價金，乃屬於被告之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 周紹武
法 官 劉怡孜
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李崇文
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
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│【附表】                                                                                                  │
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│編號│販賣對象│交易時間    │交易地點        │毒品種類及販毒所得（新臺幣）│主文及宣告刑                │
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│ 1  │李冠宏  │105年7月5日 │臺南市鹽水區福得│甲基安非他命一包，價金 8,000│顏智炫販賣第二級毒品，累犯，│
│    │        │下午4時許   │里後厝93號（李冠│元（惟顏智炫當日僅交付約 1/3│處有期徒刑肆年。            │
│    │        │            │宏住處）        │份量之甲基安非他命，其餘迄今│                            │
│    │        │            │                │仍未交付）                  │                            │
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│ 2  │陳宏偉  │105年9月23日│臺南市鹽水區南港│價值約1,000元之甲基安非他命 │顏智炫犯藥事法第八十三條第一│
│    │        │下午10時許  │里頭港 200號之23│一包                        │項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期│
│    │        │            │（陳宏偉住處）  │                            │徒刑參月。                  │
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│ 3  │        │105年10月2 2│臺南市鹽水區南港│份量僅足供吸食五、六口之甲基│顏智炫犯藥事法第八十三條第一│
│    │        │日下午10時許│里頭港 200號之23│安非他命                    │項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期│
│    │        │            │（陳宏偉住處）  │                            │徒刑參月。                  │
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│ 4  │葉同益  │105年7月11日│臺台南市柳營區火│甲基安非他命一包，價金 2,000│顏智炫販賣第二級毒品，累犯，│
│    │        │之4、5天前晚│燒珠「榕樹下」  │元                          │處有期徒刑參年拾月。        │
│    │        │間之某時    │小吃店          │                            │                            │
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│ 5  │        │105年10月21 │臺南市柳營區柳營│甲基安非他命一包，價金 1,000│顏智炫販賣第二級毒品，累犯，│
│    │        │日下午6時許 │橋下空地        │元                          │處有期徒刑參年捌月。        │
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│ 6  │林嘉鴻  │105年7月12日│臺南市柳營區東昇│甲基安非他命一包，價金 2,000│顏智炫販賣第二級毒品，累犯，│
│    │        │11時50分許  │里7- 11便利商店 │元                          │處有期徒刑參年拾月。        │
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│ 7  │        │105年7月27日│臺南市下營區洲子│甲基安非他命一包，價金 1,000│顏智炫販賣第二級毒品，累犯，│
│    │        │下午8、9時許│一帶            │元                          │處有期徒刑參年捌月。        │
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│ 8  │        │105年7月30日│臺南市六甲區龜仔│甲基安非他命一包，價金 1,000│顏智炫販賣第二級毒品，累犯，│
│    │        │下午10時許  │港7- 11便利商店 │元                          │處有期徒刑參年捌月。        │
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│ 9  │劉至展  │105年6月26日│臺南市柳營區中埕│甲基安非他命一包，價金 1,000│顏智炫販賣第二級毒品，累犯，│
│    │        │9時30分     │里 291之2號3樓（│元                          │處有期徒刑參年捌月。        │
│    │        │            │顏智炫當時住處）│                            │                            │
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