臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,269,20170511,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第269號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 張利旭
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第336號）及移送併辦（106年度毒偵字第654號），被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

張利旭施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

事 實

一、張利旭前於民國89年間，經本院以89年度毒聲字第2359號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第2568號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月20日因認無繼續強制戒治之必要而出所，所餘戒治期間付保護管束期滿後，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第526號為不起訴處分確定。

其另於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第799號判處有期徒刑1年2月及4月並定應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經假釋出監，甫於96年1月18日假釋期滿未撤銷視為執行完畢。

其因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第293號判處有期徒刑9月（2罪）並定應執行有期徒刑1年2月確定；

及因施用毒品案件，經本院以103年度訴緝字第8號判處有期徒刑10月（3月）並定應執行有期徒刑1年8月確定；

及因持有毒品案件，經本院以103年度簡字第1791號判處有期徒刑5月確定；

而上開之罪，經本院以103年度聲字第2213號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，刑期起算日期為103年1月21日，指揮書執畢日期為105年11月20日。

其因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第535號判處有期徒刑11月確定，刑期起算日期為105年11月21日，指揮書執畢日期為106年10月20日。

又上開、之罪接續執行，並於105年9月14日縮短刑期假釋出監，預計於106年10月20日縮刑期滿。

二、張利旭基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年11月26日下午5時許，在其位於臺南市○○區○○路0段000號之住處內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。

嗣於105年11月29日上午10時19分許，因其為列管之毒品調驗人口，經警通知到場採集尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應；

及於105年11月30日下午3時50分許，經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人採集尿液結果，亦呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理 由

一、按本件被告張利旭所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定，已將施用毒品者之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。

依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治；

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治，且於90年3月20日釋放出所後，因施用毒品案件，再經起訴判刑受刑之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，足見被告於初犯經強制戒治後5年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑受刑之執行，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前次強制戒治執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。

三、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告、臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，堪認被告之任意性自白確與事實相符。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有供自己施用之第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

另按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院103年度台非字第251號、104年度台非字第91號判決意旨參照）。

查上開之罪經裁定應執行有期徒刑2年10月確定，刑期起算日期為103年1月21日，指揮書執畢日期為105年11月20日，而被告係於105年9月14日縮短刑期假釋出監，則上開之罪所裁定之執行刑於核准假釋時尚未執行完畢，揆諸前揭意旨，應認上開之罪尚未全部執行完畢，即無累犯之適用，是起訴意旨認被告就本件犯行應論以累犯，尚有誤認。

爰審酌被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，及其自陳係國中畢業、目前無業、未婚、剛完成肝癌手術之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十三庭 法 官 莊政達
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭純瑜
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。