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臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳佳鴻
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第217 號、第218 號、第219 號），本院判決如下：
主 文
吳佳鴻犯如附表所示之罪，共貳拾肆罪，各處如附表所示之刑。
又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、改造手槍貳支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號，含彈匣貳個），均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、㈠吳佳鴻與謝雅雲（另經臺灣高等法院臺南分院105 年度上訴字第432 號判決，現上訴最高法院中）均明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、持有，仍意圖營利，共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，自104 年5月起，由吳佳鴻提供毒品予謝雅雲，再由謝雅雲以所有之門號0000000000號行動電話及通訊軟體Line、微信等作為聯絡工具，與如附表所示之交易對象聯繫後，分別於如附表所示交易時間、地點，以附表所示之價格，販賣第二級、第三級毒品甲基安非他命、愷他命予如附表所示之交易對象（各次交易時間、地點、毒品種類、交易金額，均詳如附表所示），並由謝雅雲收取購毒價金，嗣後再將其中所得新臺幣（下同）1 萬1000元交付吳佳鴻。
㈡吳佳鴻明知可發射子彈、具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可不得持有，竟仍基於非法持有具殺傷力之槍彈之犯意，於97年間某日，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子，以3 、4 萬元購入具有殺傷力之改造手槍2 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣2 個）、具殺傷力之子彈14顆，及不具殺傷力之改造手槍3 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號，含彈匣3 個）、不具殺傷力之子彈4 顆等物後而持有之。
嗣經員警持本院搜索票於104 年10月6 日17時30分，至臺南市○○區○○路00號北海儷晶汽車旅館301 室搜索，現場扣得上開槍彈及門號0000000000號行動電話1 支，始查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局佳里分局報告及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第77頁反面至78頁反面、第86頁反面、第107 頁反面至111 頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所依憑之證據及理由：㈠共同販賣第二級、第三級毒品部分：⒈上揭與謝雅雲共同涉犯事實欄一㈠即附表所示之販賣第二級、第三級毒品之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有共犯謝雅雲於警詢之供述、偵訊及本院審理時之證述（警一卷第3 至13頁，偵二卷第11至13頁，本院卷第104 反面至第106 頁）、楊諺承於警詢中之陳述、偵訊中之證述（警一卷第20至25頁，偵二卷第9 頁正反面）、黃郁仁於警詢中之陳述（警二卷第27至32頁）、程瀛進於警詢中之陳述（警二卷第37至43頁）、胡智善於警詢中之陳述（警二卷第49至54頁）、張繼賢於警詢中之陳述（警二卷第59至69頁）、李念祖於警詢中之陳述（警二卷第77至83頁）、陳囿均於警詢中之陳述（警二卷第88至95頁）、郭志豪於警詢中之陳述（警二卷第104 至110 頁）、黃涓綵於警詢中之陳述（警二卷第115 至121 頁）、黃傑雄於警詢中之陳述（警二卷第127 至134 頁）、臺南市政府警察局佳里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表9 紙（警二卷第33頁、第45頁、第55頁、第70頁、第84頁、第96頁、第112 頁、第122 頁、第135 頁）、本院104年聲監字第505號通訊監察書及電話附表、104年聲監續字第758號通訊監察譯文及電話附表、104年聲監續字第860號通訊監察譯文及電話附表、104年聲監續字第925號通訊監察譯文及電話附表各1紙（警二卷第170至177頁）、通訊監察譯文表9份（警二卷第35頁、第47至48頁、第57至58頁、第72至76頁、第85至87頁、第98至103頁、第114頁、第124至125頁、第137至141頁）、本院104年聲搜字第839號搜索票、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（警二卷第143至149頁）、搜索現場照片18張（警二卷第209至215頁、第221至222頁）在卷可稽，證人即共犯謝雅雲雖於本院審理時改口證稱：被告不知其將所交付毒品販賣，且愷他命來源係陳文吉，警詢及偵訊時所述係因與被告吵架，才將全部都推給被告等情（本院卷第106頁正反面）。
惟查，謝雅雲於警詢、偵訊時均稱：向被告拿取毒品甲基安非他命、愷他命後，再由其販賣予附表所示之人等語（警一卷第11至12頁，偵二卷第11頁反面、第13頁），且其於審理時證述警詢、偵訊筆錄，係依照其意思所記載等情（本院卷第107頁），而謝雅雲本身亦涉犯販賣第二級、第三級毒品之犯行，當知毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之刑度甚重，怎會僅因與被告吵架等小事，即構詞誣陷被告。
復參以被告於審理時供稱：其知悉謝雅雲將所交付之毒品販賣他人轉取利益，仍提供毒品予謝雅雲販賣等情（本院卷第86頁、第107頁），業已坦承共同販賣第二級、第三級毒品之犯行，足見謝雅雲於本院作證時翻異前詞，顯係臨訟迴護被告之詞，實難採憑，是被告之上開自白應與事實相符，而得採信。
⒉按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；
衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。
又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，參以謝雅雲於審理時證稱：販賣毒品有賺錢，是其自己賺的，賣完才將本錢交給被告等語（本院卷第105 頁反面），足認謝雅雲販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。
⒊按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；
共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院28年上字第3110號、29年上字第3617號判例均可參照）。
被告知悉謝雅雲將其所提供之毒品販賣他人以牟利，仍提供其毒品販賣予附表所示的購毒者，事後並得到謝雅雲交付之1 萬1000元，顯與謝雅雲有共同販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈡關於持有具殺傷力槍彈部分：⒈就事實欄一㈡被告持有具有殺傷力之槍枝、子彈，並經警查扣之事實，業據被告於警詢及偵審時均坦承不諱，並有謝雅雲、楊諺承於警詢中之陳述、偵訊中之證述（警一卷第3 至13頁、第20至25頁，偵二卷第9 頁正反面、第11至13頁、第26頁正反面、第34頁正反面）、本院104 年聲搜字第839 號搜索票、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份（警二卷第143 至149 頁）、搜索現場照片19張（警二卷第209至211頁、第214至220頁）在卷可稽，及扣案之槍枝、子彈等物可為佐證，應為實在。
⒉另扣案槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑子彈18顆，鑑定情形如下：㈠6 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；
1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。
（如影像1-2 ）㈡1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。
（如影像3-4 ）㈢6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；
1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。
（如影像5-6 ）㈣2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。
（如影像7-8 ）㈤2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。
（如影像9-10）㈥1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。
（如影像11-12 ）二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
（如影像13-16 ）三、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
（如影像17-20）四、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，不具槍管，無法發射彈丸，認不具殺傷力。
（如影像21-23 ）五、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿半自動手槍製造之槍枝，不具槍管，無法發射彈丸，認不具殺傷力。
（如影像24-26 ）六、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係金屬槍身。
（如影像27）」、「送鑑子彈（含彈殼）共18顆，其中未經試射子彈共10顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。
㈡4 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。
㈢1 顆，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。
㈣1 顆，經試射，可擊發，認具殺傷力。」
等情，有內政部警政署刑事警察局104 年11月11日刑鑑字第1040099019號鑑定書1 份及照片27張（偵二卷第15至18頁）、106 年4 月25日刑鑑字第1060038376號函各1份（本院卷第92頁）在卷足憑，足徵被告所持有上開改造手槍2 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣2 個）、子彈14顆，確係具殺傷力之槍彈甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣。
核被告於附表編號1 至5 、17至19、22至24所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
於附表編號1 、6 至16、20至21所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所涉關於販賣第三級毒品之犯行，因檢察官並未舉證證明其各次所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明其為供販賣或轉讓而持有第三級毒品，已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為，吸收持有第三級毒品低度行為之情形（最高法院99年度臺上字第6378號、98年度臺上字第5762號判決意旨參照）。
㈡核被告就事實一㈡部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢被告提供毒品予謝雅雲販賣以牟利，其2 人就販賣第二級、第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告就附表編號1 所犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪論處。
次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照），是被告未經許可持有之子彈固有數個，仍應論以單純一罪。
又被告就事實一㈡部分，以一持有行為，同時持有具殺傷力槍枝、子彈，侵害數法益，係屬一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈤又被告就附表編號1 至5 、17至19、22至24所示之各次販賣第二級毒品罪，計11罪；
及附表編號6 至16、20至21所示之各次販賣第三級毒品罪，計13罪，及非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經判決確定後，由臺灣高等法院臺南分院以101年度聲字第726 號裁定其應執行有期徒刑2 年6 月確定（指揮書執行完畢日為103 年12月27日）；
又因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院分別以101 年度簡字第1667號、第2667號判決判處應執行有期徒刑5 月、有期徒刑4 月確定（指揮書執行完畢日分別為104 年5 月27日、104 年9 月27日），嗣經接續執行，於103 年7 月31日假釋出監附保護管束，須於104 年8 月31日假釋期滿。
然被告本案部分犯行係於假釋期滿前所犯，恐有因此遭撤銷上開假釋處分，而應執行殘刑之可能，自難逕認所犯上開各罪所處之刑業已執行完畢，故縱本案或有於104 年8 月31日之後所犯罪刑部分，不論以累犯，附此敘明。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。
但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。
其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。
此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。
又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；
訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；
如有辯明，應命就其始末連續陳述；
其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。
刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。
而上開規定，依同法第100條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。
從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；
檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；
於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。
故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692號、105 年度臺上字第1565號判決可為參照）。
被告於檢察官起訴前透過辯護人提出刑事陳述意見狀，表示願意對於與謝雅雲共犯販賣毒品之犯行為自白認罪之表示乙情，並經臺灣臺南地方法院檢察署於106 年3 月14日收受，有106 年3 月14日刑事陳述意見狀1 份（偵三卷第79至80頁）之收文章可參，又被告於本院審理時坦承與謝雅雲共同販賣第二級、第三級毒品全部犯行，檢察官於起訴前卻未再行偵訊被告，致使被告無從於偵查時自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，揆諸前開說明，顯與法律規範之目的齟齬，亦有違背實質正當之法律程序，故就事實欄一㈠即附表所示被告與謝雅雲共同販賣第二級、第三級毒品罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈧爰審酌被告前有因販賣第三級毒品及非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝案件，經法院判刑在案之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行不佳。
又其本身有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻仍提供毒品予謝雅雲販賣他人以牟取利益，所為足以戕害他人身心，同時對社會秩序造成危害，並無可取。
又被告明知槍砲、彈藥均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚鉅，極易傷及人身安全或剝奪人命，竟仍持有本件扣案具殺傷力之槍彈，嚴重危害社會治安，亦應予非難。
惟念其犯後坦承全部犯行，態度尚佳，兼衡被告與共犯謝雅雲之行為分擔模式、參與程度、所分得款項，及其持有具殺傷力槍彈之數量、期間，實際上並未持之以犯案，尚無造成社會安全之重大實害，暨其自陳教育程度為國中肄業、未婚，原於餐廳擔任服務生，月薪約2 萬元等一切情狀，分別量處如附表及主文所示之刑，並定其應執行之刑，另就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈨沒收部分：⒈被告行為後，刑法關於沒收於104 年12月30日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，同法第2條第2項並明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，並於105 年7 月1 日施行。
另刑法施行法第10條之3 規定「104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。
105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
而毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，第18條僅修正部分文字（即犯人修正為犯罪行為人；
行政院衛生署修正為衛生福利部），第19條則刪除第1項關於「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
及第2項全文，增列第1項關於「不問屬於犯罪行為人與否」，並於同年7月1 日施行，是毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
故關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；
關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
末宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」
規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
再者，犯罪所得之沒收其作用乃在取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示任何人不可能從犯罪獲利，減少行為人再犯之經濟誘因，其性質類似不當得利之衡平措施，則對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各人實際所得之數為沒收或加追徵之諭知；
至於供犯罪所用之物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，及毒品危害防制條例關於沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應為沒收之宣示，自應依法對共犯為沒收或追徵之諭知。
⒉販賣毒品之所得財物：被告與共犯謝雅雲共同就附表所示之販賣第二級、第三級毒品部分，因價金均由謝雅雲收取，其僅將其中1 萬1000元交付被告，屬於被告之犯罪所得，此業據被告供述在卷（本院卷第107 頁反面），自應依修正後刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
⒊販賣毒品所使用之行動電話：扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係共犯謝雅雲所有，且均供本件販賣第二級、第三級毒品所用之物，業據謝雅雲供明在卷（警二卷第7 頁，偵二卷第11頁反面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
⒋扣案改造手槍2 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣2 個），經鑑定認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104 年11月11日刑鑑字第1040099019號鑑定書1 份在卷可參，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
另扣案之子彈18顆，其中4 顆經試射，均無法擊發，認均不具殺傷力；
14顆，經試射，均可擊發，認均具殺傷力，有上開鑑定書及內政部警政署刑事警察局106 年4 月25日刑鑑字第1060038376號函各1 份在卷可佐，惟均經射擊完畢，喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已非違禁物，無庸諭知沒收。
⒌本案遭查扣之物品，詳如臺南市政府警察局佳里分局扣押物品目錄表（警二卷第148 、149 頁）所示，其中所記載「愷他命（含瓶重4.60公克）1 瓶、K 菸（共2.82公克）4 支、搖頭丸粉末咖啡包（含袋重33.12 公克）4 包」等物，雖均鑑定檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院104 年11月16日高市凱醫驗字第37202 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙（偵一卷第51至53頁）在卷可參，然共犯謝雅雲供稱：愷他命1瓶、K菸4支均為其所有，純供自己吸食等語（警二卷第5至6頁），又搖頭丸粉末咖啡包4包，並非被告或謝雅雲所有，亦據謝雅雲與被告供述（警二卷第5至6頁，本院卷第111頁反面）甚明，且所販賣之毒品愷他命並非K菸或咖啡包樣式，是上開等物及其餘扣案物，均無其他積極證據可認與本案犯行有何關聯，爰不併為宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、（修正後）第18條第1項前段、（修正後）第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、（修正後）第38條第1項、（修正後）第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 施志遠
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝婷婷
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編│交易對象│交易時間 │交易地點 │毒品種類及金額│所犯罪名及處刑 │
│號│ │ │ │（新臺 │ │
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│1 │黃郁仁 │104年6月中│臺南市東區中華│甲基安非他命、│吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │旬某日22時│東路2 段167 號│愷他命各1000元│品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │許 │ │ │。 │
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│2 │程瀛進 │104年7月30│臺南市東區中華│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │日21時18分│東路2 段167 號│2000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │後某時許 │ │ │。 │
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│3 │胡智善 │104年5月中│臺南市東區中華│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │旬某日某時│東路2 段167 號│2000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │許 │ │ │。 │
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│4 │胡智善 │104年6月初│臺南市東區中華│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │某日某時許│東路2 段167 號│2000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │ │ │ │。 │
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│5 │胡智善 │104年10月 │臺南市東區中華│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │初某日某時│東路2 段167 號│2000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │許 │ │ │。 │
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│6 │張繼賢 │104年7月31│臺南市東區中華│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日19時29分│東路關帝廳對面│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │ │ │。 │
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│7 │張繼賢 │104年8月3 │臺南市東區中華│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日22時37分│東路關帝廳對面│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │ │ │。 │
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│8 │張繼賢 │104年8月7 │臺南市仁德區文│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日15時30分│心路北海儷晶汽│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │車旅館313 號房│ │。 │
│ │ │ │車庫內（檢察官│ │ │
│ │ │ │誤載為臺南市東│ │ │
│ │ │ │區中華東路關帝│ │ │
│ │ │ │廳對面） │ │ │
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│9 │張繼賢 │104年8月22│臺南市東區中華│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日5時22分 │東路關帝廳對面│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │ │ │。 │
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│10│張繼賢 │104年8月23│臺南市東區中華│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日5時53分 │東路關帝廳對面│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │許 │ │ │。 │
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│11│張繼賢 │104年8月31│臺南市仁德區文│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日20時2分 │心路北海儷晶汽│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │許 │車旅館某號房內│ │。 │
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│12│張繼賢 │104年9月6 │臺南市仁德區文│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日18時29分│心路北海儷晶汽│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │車旅館315 號房│ │。 │
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│13│李念祖 │104年8月31│臺南市仁德區文│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日19時48分│心路北海儷晶汽│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │車旅館內 │ │。 │
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│14│陳囿均 │104年7月31│臺南市仁德區文│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日11時10分│心路北海儷晶汽│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │許 │車旅館211 號房│ │。 │
│ │ │ │車庫內 │ │ │
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│15│陳囿均 │104年8月9 │臺南市仁德區文│愷他命1500元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日14時12分│心路北海儷晶汽│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │車旅館313 號房│ │。 │
│ │ │ │車庫 │ │ │
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│16│陳囿均 │104年9月5 │臺南市仁德區文│愷他命1000元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日12時14分│心路北海儷晶汽│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │車旅館316 號房│ │。 │
│ │ │ │車庫 │ │ │
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│17│郭志豪 │104年8月9 │臺南市仁德區文│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │日23時許 │心路北海儷晶汽│1000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │ │車旅館301 號房│ │。 │
│ │ │ │外 │ │ │
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│18│郭志豪 │104年9月5 │臺南市仁德區文│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │日22時許 │心路北海儷晶汽│1000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │ │車旅館301 號房│ │。 │
│ │ │ │外 │ │ │
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│19│郭志豪 │104年10月3│臺南市仁德區文│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │日22時許 │心路北海儷晶汽│1000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │ │車旅館301 號房│ │。 │
│ │ │ │外 │ │ │
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│20│黃涓綵 │104年9月3 │臺南市仁德區文│愷他命1000元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日23時38分│心路北海儷晶汽│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │車旅館 │ │。 │
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│21│黃涓綵 │104年9月9 │臺南市仁德區文│愷他命1000元 │吳佳鴻共同販賣第三級毒│
│ │ │日21時12分│心路北海儷晶汽│ │品，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │後某時許 │車旅館301 號房│ │。 │
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│22│黃傑雄 │104年7月15│臺南市東區中華│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │日19時33分│東路關帝廳對面│2000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │後某時許 │ │ │。 │
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│23│黃傑雄 │104年7月24│臺南市東區中華│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │日20時30分│東路關帝廳對面│2000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │許 │ │ │。 │
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│24│黃傑雄 │104年9月1 │臺南市安南區大│甲基安非他命 │吳佳鴻共同販賣第二級毒│
│ │ │日22時37分│安南釣蝦場對面│2000元 │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │許 │停車場 │ │。 │
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