臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,308,20170801,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第308號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 邱怡仁
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第2088號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：

主 文

邱怡仁施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重為零點玖肆伍公克）暨外包裝袋貳只均沒收銷燬之。

事 實

一、邱怡仁知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、施用，竟基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於民國105 年9 月16日22時許，在臺南市安南區歷史博物館附近，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

嗣於同日23時許，駕駛車輛行經臺南市永康區永安橋附近，因閃避警方執行路檢勤務而行跡可疑，遂為警攔查，而當場扣得甲基安非他命2 包（檢驗前淨重分別為0.789 公克、0.178 公克，驗餘淨重分別為0.778公克、0.167 公克，驗餘總淨重為0.945 公克），復經其同意由警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉前情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、本件被告邱怡仁所犯之罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第72頁至第74頁、第76頁至第78頁），並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份存卷可參（見警卷第7 頁至第11頁）。

且被告於105 年9 月17日0 時40分為警經其同意後採集尿液送驗，鑑驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一情，有臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、尿液初步檢驗結果、勘察採證同意書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可查（見警卷第13頁、第17頁至第18頁、核交卷第2 頁）。

又扣案之2 包白色結晶體，經警初步檢驗及送往高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果均呈含有甲基安非他命成分，檢驗前淨重分別為0.789 公克、0.178 公克，驗餘淨重分別為0.778 公克、0.167 公克，驗餘總淨重為0.945 公克，此有臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見警卷第12頁、核交卷第10頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。

其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5 月9 日95年第7 次刑事庭會議決議及97年9 月9 日97年度第5 次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。

查被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1651號裁定應送觀察、勒戒，於92年10月22日入所執行，嗣因認無繼續施用之傾向，於92年11月13日出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1622號為不起訴處分確定在案；

復於前揭執行觀察、勒戒完畢後之5 年內，即95年間再因連續施用第一級毒品，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第926 號判決處有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第79頁至第96頁），其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後至本件施用毒品犯行間雖已逾5 年，然其於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，仍有上開施用毒品犯行，業如前述，揆諸上開最高法院決議及判決要旨，被告再犯本件施用毒品之犯行，仍應予論罪科刑。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

至起訴書雖認被告涉犯上開施用第一級毒品及第二級毒品之罪，應構成數罪，惟按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；

縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院99年度台上字第6288號、100 年度台上字第3066號、100 年度台上字第4890號、103 年度台上字第3358號判決意旨參照），本件被告於警詢及偵查中僅坦認有施用第二級毒品，而否認有何施用第一級毒品之犯行，是起訴書就被告涉犯施用第一級毒品之犯行，始以被告為警採尿回溯26小時內某時許，作為施用第一級毒品犯行之時間，而認與施用第二級毒品間係屬數罪關係，惟本件被告於本院審理時已坦認確有施用第一級及第二級毒品之犯行，且係將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，共同施用等語（見本院卷第76頁至第77頁），而蒞庭檢察官對於罪數關係亦無意見（見本院卷第77頁），是被告既係以一行為同時施用第一級及第二級毒品，自應構成想像競合犯之裁判上一罪，不以起訴書認係二罪關係，即謂應受其拘束，特此敘明。

㈡按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次、104 年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前因竊盜、施用毒品等案件，分別經本院以98年度易字第1188號、98年度訴字第361 號、98年度訴字第972 號、98年度簡字第578 號、98年度簡字第839 號、98年度簡字第2250號，各處有期徒刑4 月、4 月、7 月（4 罪）、4 月（2 罪）、7 月、8 月、6 月、7 月、5 月確定，上開案件並經本院以100 年度聲字第793 號裁定應執行有期徒刑4 年8 月確定（下稱甲案）。

復因施用毒品、竊盜、妨害公務等案件，經本院分別以98年度訴字第1184號、98年度訴字第1264號、99年度易字第93號判決，各處有期徒刑8 月（4 罪）、6 月、10月、6 月、5 月（2 罪）、4 月（2 罪）確定，上開案件並經本院以100 年度聲字第767 號裁定應執行有期徒刑3 年6 月確定（下稱乙案），上開甲、乙2 案接續執行，於98年7 月6 日入監執行，並於105 年4 月6 日縮短刑期假釋出監，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，而上揭接續執行之案件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然上開案件既係分別獨立執行、接續執行之關係，則被告於105 年4月6 日縮刑假釋出監之際，前開甲案應執行有期徒刑4 年8月之刑期，業已於103 年3 月5日生執行完畢之效力，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至被告雖於警詢時坦承毒品來源為綽號「阿峰」之男子（見警卷第4 頁），然並未提供其餘諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，均無適用毒品危害防制條例第17條第1項之情事。

㈢爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒程序，且除前揭所載之施用毒品犯行，尚有多次因施用毒品犯行而經法院判決有罪確定並入監執行之前案紀錄，惟被告歷此偵、審及執行程序後，猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反漠視法令禁制仍再犯本件施用毒品之罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且念其犯後於本院審理時尚知坦認全部犯行，非無悔意，兼衡其自陳學歷為國中肄業，入監前係從事粗工工作，日薪約1,200 元至1,300 元，未婚之家庭及經濟狀況（見本院卷第78頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

而扣案之2 包白色結晶體，經鑑定確實均含有甲基安非他命成分，檢驗前淨重分別為0.789 公克、0.178 公克，驗餘淨重分別為0.77 8公克、0.167 公克，驗餘總淨重為0.945 公克，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（見核交卷第10頁），業如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之；

另包裝上開毒品所使用之外包裝袋2 只，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與第二級毒品甲基安非他命密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之甲基安非他命殘留而不可完全析離，應視為第二級毒品甲基安非他命之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至於取用鑑驗之部分，業於鑑驗時用罄，自毋庸再為沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第三庭 法 官 施志遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭錦賢
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
附錄本案所犯法條
毒品危害防制條例第10條第1 、2 項（施用第一、二級毒品）：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。