臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,371,20170526,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第371號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李殼舜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第283號、第470號），被告於本院準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

李殼舜施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑拾月。

扣案之注射針筒貳支沒收。

事實及理由

一、本件被告李殼舜所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改行簡式審判程序。

又依同法第273之2之規定，本件簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，並得依同法第310條之2準用第454條之規定製作略式判決書（僅記載「證據名稱」），合先敘明。

二、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告於本院準備及審理程序中之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

三、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。

查，被告本件施用毒品犯行距前次觀察勒戒、強制戒治執行完畢雖逾5年，惟其於該次強制戒治執行完畢後未滿5年，已曾再犯施用毒品罪，本案屬3犯以上，揆諸上開說明，本件犯行自應依法追訴處罰。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其於施用毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有如起訴書犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。

又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照）。

查，①本案被告於105年12月26日上午11時20分許，在臺南市○○區○○○路000號尚青市場，因行跡可疑為警盤查，警方詢問是否攜帶違禁品，被告即主動交付注射針筒予警方，並坦承施用毒品乙節，有其警詢筆錄及刑事案件移送書在卷可佐，足認員警當時僅基於主觀懷疑、推測被告可能有施用毒品之犯嫌，尚未掌握確切證據認定被告確有施用毒品犯行，則被告經詢問後，即主動坦承施用毒品犯行，自首而接受裁判，應依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

②被告於106年1月16日11時許，在臺南市北區小東路與長榮路交岔路口，因交通違規為警盤查，並未扣得任何毒品或供施用毒品之工具，員警當時並非有何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告施用海洛因犯行，至多只為單純主觀上懷疑或推測，而與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別。

員警雖於盤查被告時，查知被告為毒品列管人口，並發現其手臂有注射針孔，惟該手臂上之注射針孔是否即為施用毒品所留，而被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於接受員警盤查前有施用毒品之犯行；

故被告即使為毒品列管人口，亦非前揭判例所稱之確切根據。

是被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其施用海洛因犯行前，於員警攔檢盤查時，即主動向有偵辦犯罪職務之員警供述其有施用毒品之犯行，並同意警方採集尿液送驗而接受裁判一情，有警詢筆錄及刑事案件移送書附卷足憑，本院審酌當時情狀，認與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈣爰審酌被告前於觀察勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，仍不知悛悔，復再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒癮之意志力甚為薄弱，然其施用毒品所生危害，在性質上實屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼衡其素行、智識程度、生活狀況及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

本案扣案之注射針筒2支，係被告所有、預備供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供述在卷（本院卷第38頁背面），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第十二庭 法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。