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臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第527號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 許金銘
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6416 號），本院判決如下：
主 文
許金銘製造第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。
扣案如附表編號二之一所示之物沒收銷燬之；
如附表編號一、二之二至十三所示之物均沒收之。
事 實
一、許金銘明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、持有及製造，而於民國105 年10月間某日，以通訊軟體「WeChat」向真實姓名年籍不詳之溫姓男子，以新臺幣（下同）5 萬元購得50公克之第二級毒品大麻1 包後，發現內含大麻種子50顆，竟基於製造第二級毒品之犯意，自同年12月間某日起，在其位於臺南市○○區○○○街00號住處，以附表編號3 之鏟子鏟土後，將上開大麻種子以泥土覆蓋栽種於盆栽，曝曬於太陽光下，並以附表編號6 、7 之灑水瓶及水管灌溉；
附表編號4 、5 、8 、9 之肥料施肥；
附表編號10、12之電風扇降低溫度使大麻便於生長，待其成株開花長葉，即以附表編號11之剪刀剪下大麻葉，並以附表編號13之烤箱烘烤，俟其完全乾燥，以此方式製造完成第二級毒品大麻。
嗣經警於106 年4 月5 日17時30分許，持本院核發之搜索票至上開住處執行搜索，當場扣得如附表編號1 之大麻植株、附表編號2-1 、2-2 之乾燥大麻葉（含外包裝袋）及編號3 至11所示許金銘所有供種植、製造大麻之相關器具；
另於翌（6 ）日11時30分許徵得許金銘同意，再至上開住處執行搜索，並扣得如附表編號12至13所示許金銘所有並供種植、製造大麻之相關器具，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：本院以下所引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本院審酌該等非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，迭經被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第3 頁至第6 頁反面、第54頁至第55頁、第21頁至第24頁、第31頁至第35頁），並有本院所核發之搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、案發現場及扣案物照片在卷可佐（見偵卷第7 頁至第36頁）。
又扣案如附表編號2-1所示之物，經送往法務部調查局鑑驗，結果確含有大麻成分，檢驗前淨重為22.44 公克、驗餘淨重為22.34 公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷可參（見偵卷第77頁），足認被告之自白與事實相符，而可採信。
二、論罪科刑：㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法栽種、製造、持有。
又按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。
查被告除進行栽種大麻外，待大麻植株開花長葉後，持剪刀將大麻葉剪下以烤箱烘烤，再持剪刀將大麻剪碎攪碎成粉末狀，並將粉末狀大麻以捲菸紙捲成大麻煙，已達可供助燃施用之程度，業據被告供陳在卷（見偵卷第5 頁），堪認被告上開栽種、摘取、烘乾大麻等行為，已該當於製造大麻毒品之行為甚明。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
又被告製造第二級毒品大麻前，持有大麻種子及意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有超量大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告自105 年12月間某日起至106 年4 月5 日為警搜索查獲為止，在上開地點持續栽種大麻，並製造完成可供施用之乾燥大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以分別就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而以一罪論。
㈢刑之減輕事由：⒈被告就上開犯行，於偵查及審判中均已自白該等犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項之規定，就被告上開所犯，減輕其刑。
⒉另被告之辯護人固以：被告係因購得大麻後，發現有大麻種子，因好奇及供己施用之目的，始試種大麻，且由扣案物以觀，與一般園藝用具、廚房設備均無二致，且無任何專用之照明設備或其他培養設施，足見被告確係因好奇而栽種，非為販賣所為等情，認被告所犯情節屬情輕法重，而認縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍達有期徒刑3年6 月以上，猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。
經查，被告所犯製造第二級毒品犯行，固為法定最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，然被告就此犯行前已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯製造第二級毒品罪之最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，法院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑，核與一般製造第二級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概為7 年以上有期徒刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異；
又被告遭起訴之犯罪本僅製造第二級毒品罪，倘若再有將製成之大麻流入毒品市場之行為，當會另涉其他犯罪，並應予分論併罰，自不能因被告尚無該等犯行，即反推認定被告製造毒品犯罪情節輕微。
綜合上情，實難認客觀上有何足以引起一般同情之情況，或科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，自與刑法第59條規定之減刑要件未合。
⒊至被告雖於本院審理時，坦承本案毒品來源係向溫姓男子所購得，惟現已沒有該名男子之聯絡方式等語（見本院卷第21頁反面、第34頁），是被告既未能提供其餘諸如上游之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之情事，併此敘明。
㈣爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為供己施用，意圖製造毒品而栽種大麻，並進而製成大麻，所為實屬不該，惟念其犯後尚知坦認犯行，非無悔意，且本案尚無證據證明被告所製造之大麻毒品有外流而對社會造成無可回復損害之情形，兼衡本案查獲之大麻植株及大麻葉之數量及栽種之期間，暨被告自陳學歷為高中畢業，目前從事酒吧工作，月薪為2 萬4,000 元，未婚等家庭生活狀況（見本院卷第35頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
至辯護人另為被告請求宣告緩刑，惟本件所量處之刑度已逾2 年，核與刑法第74條第1項宣告緩刑之要件不符，而無宣告緩刑之餘地，附此敘明。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例案件第18條第1項前段定有明文。
經查，扣案如附表編號2-1 所示之乾燥大麻葉1 包，經檢驗確含第二級毒品大麻成分，檢驗前淨重為22.44 公克、驗餘淨重為22.34公克，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵卷第59頁），足認上開扣案物為第二級毒品無訛，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。
至於取用鑑驗之部分，業於鑑驗時用罄，自毋庸再為沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。
扣案如附表編號1 之大麻植株，屬製造第二級毒品大麻之原料（最高法院101 年度台上字1261、1613號判決、100 年度台上字第7271號判決、99年度台上字第2048號判決參照），係供被告製造本案第二級毒品大麻使用之物；
又附表編號2-2之外包裝袋1 只係用以盛裝、包裹乾燥大麻葉所用，以防止大麻葉潮濕，而便於存放，亦屬供被告本案犯罪所用之物；
另附表編號3 至13所示之物，均為被告所有且供本案犯罪所用之物，均據被告供述在卷（本院卷第32頁反面至第33頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢至其餘扣案之煙草1 罐（即警卷第10至12頁扣押物品目錄表編號第14號所載之「乾燥大麻」），經鑑驗未發現含有法定之毒品成分，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷可考（見偵卷第59頁）；
另扣案之捲菸紙係施用大麻所用，而濾嘴則係抽水煙所用，再夾鏈袋及磅秤則係廚房料理秤重及包裹所使用，而手機1 具係平時通訊所使用，均與製造大麻無涉（即警卷第10至12頁扣押物品目錄表編號第15號、第17號至第19號、第21號）等語，業據被告陳明在卷（見本院卷第32頁反面），而與本案犯行無涉，且亦無證據證明係供本案犯罪所用，亦均非違禁物，爰均不予沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 施志遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 郭錦賢
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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│【附表】： │
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│編號│ 名稱 │ 數量 │ 對照扣押物品目錄表編號 │
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│ 1 │大麻植株│3 盆（分別為88、77、│警卷第10至12頁扣押物品目錄表│
│ │ │109 公分） │編號第1 至3號 │
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│2-1 │乾燥大麻│1 包（檢驗前淨重22.4│同上扣押物品目錄表編號第4號 │
│ │葉 │4 公克，驗餘淨重22.3│ │
│ │ │4 公克） │ │
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│2-2 │盛裝2-1 │1 只（空包裝重6.24公│同上扣押物品目錄表編號第4號 │
│ │乾燥大麻│克） │ │
│ │葉之外包│ │ │
│ │裝袋 │ │ │
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│ 3 │ 鏟子 │1 個 │同上扣押物品目錄表編號第5號 │
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│ 4 │ 枝葉肥 │1 包 │同上扣押物品目錄表編號第6號 │
├──┼────┼──────────┼──────────────│
│ 5 │ 栽培土 │1 包 │同上扣押物品目錄表編號第7號 │
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│ 6 │ 灑水瓶 │1 把 │同上扣押物品目錄表編號第8號 │
├──┼────┼──────────┼──────────────│
│ 7 │ 水管 │1 條 │同上扣押物品目錄表編號第9號 │
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│ 8 │肥料（花│2 包（1 包已拆封、另│同上扣押物品目錄表編號第10、│
│ │寶2號） │1 包未拆封） │13號 │
├──┼────┼──────────┼──────────────┤
│ 9 │農藥（撲│1 包 │同上扣押物品目錄表編第11號 │
│ │滅松） │ │ │
├──┼────┼──────────┼──────────────┤
│ 10 │ 電風扇 │1 台 │同上扣押物品目錄表編號第12號│
├──┼────┼──────────┼──────────────┤
│ 11 │ 剪刀 │2 把 │同上扣押物品目錄表編號第16、│
│ │ │ │20號 │
├──┼────┼──────────┼──────────────┤
│ 12 │ 電風扇 │1 台 │警卷第16頁扣押物品目錄表編號│
│ │ │ │第22號 │
├──┼────┼──────────┼──────────────┤
│ 13 │ 烤箱 │1 台 │警卷第16頁扣押物品目錄表編號│
│ │ │ │第23號 │
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