臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,106,訴,659,20170801,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第659號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 杜佳諭
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第603號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

杜佳諭施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重計零點貳肆柒公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌捌零公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；

扣案之安非他命吸食器壹組沒收。

犯 罪 事 實

一、杜佳諭前於民國93年間，因犯施用毒品案件，經本院93年度毒聲字第56號裁定，送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年2月16日釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第158號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度易字第217號判決判處有期徒刑5月確定，於95年6月22日易科罰金執行完畢。

又於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年簡字第1135號判處有期徒刑5月確定，於97年12月22日執行完畢；

再於99年間，因施用毒品案件，經本院分別以99年度訴字第1500號判決判處有期徒刑8月、100年度訴字第1號判決判處有期徒刑9月、3月確定，上開三案經本院100年度聲字第792號裁定定應執行有期徒刑1年4月，於101年5月10日縮短刑期執行完畢。

詎其猶未戒除毒品惡習，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月22日晚上10時許，在臺南市○區○○路0段000號新坎城網咖，將甲基安非他命及海洛因放入玻璃球內，以火烤吸食後之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日晚上11時35分，因乘坐徐堂發所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車逆向停車，而在上址前為警盤查，杜佳諭在未有偵查犯罪機關或公務員發覺其施用毒品犯行前，主動向員警坦承有施用毒品犯行，自其化妝包內取出第一級毒品海洛因1小包（驗後淨重0.247公克）、第二級毒品甲基安非他命1小包（驗後淨重0.880公克）及安非他命吸食器1組為警扣押，表明自首接受裁判之意，並徵其同意採尿送驗，結果呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告杜佳諭所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又依同法第273之2之規定，本件簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開事實，被告杜佳諭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有臺南市警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、應受尿液採驗同意書、送驗尿液及年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，毒品初步檢驗報告書、照片11張及扣案之第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組在卷可稽，堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按毒品危害防制條例前於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後該條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決參照）。

經查：本件被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於93年2月16日執行完畢釋放出所，經檢察官不起訴處分確定後，5年內再因施用毒品，再數次經法院判處罪刑確定等情（詳犯罪事實欄所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表告1份在卷可憑，依上開說明，本件施用毒品犯行，乃屬3犯以上，距初犯觀察勒戒後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰。

㈡、又海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。

是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用海洛因及甲基安非他命前持有供自己施用之海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告供承係將甲基安非他命及海洛因放入玻璃球內，以火烤吸食後之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，卷內又別無旁證，足資證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，自應為有利於被告之認定，是被告以一行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

再被告有如事實欄所述之前案科刑及執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，應依法加重其刑。

而被告在員警尚未能發覺其本次施用毒品犯行之前，即主動坦承其有本件施用第一、二級毒品犯行，並配合員警採尿送驗等情，業據被告供承在卷，並有106年2月23日被告警詢筆錄（見警卷第1頁背面）在卷可憑，是被告在未有偵查犯罪機關或公務員發覺其施用毒品犯行前，即主動向員警坦承犯案並接受裁判，並就犯罪情節供述配合員警查證明確，堪認其確出於悔悟而自首上開犯行，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依同法第71條第1項之規定，先加後減之。

爰審酌被告染有施用毒品之惡習，經送觀察勒戒及多次經判處徒刑入監執行完畢後又再施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，可認其意志力薄弱，而被告施用毒品犯行，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，但對社會秩序隱藏有不良影響，兼衡被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，持有毒品之數量，暨其國中肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，本院認公訴檢察官具體求刑有期徒刑10月，尚屬過當，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈢、沒收部分：⒈按刑法上之「沒收」，原屬從刑之性質，惟我國刑法、刑法施行法關於沒收之規定，業於104年12月30日以華總一義字第00000000000、00000000000號總統令修正公布，並定於105年7月1日施行。

修正後關於刑法沒收，除增訂第五章之一獨立予以規範外，並分別規範沒收之要件、擴大犯罪不法所得沒收客體範圍、增列單獨宣告沒收之規定及明訂沒收之時效及執行期間。

另依修正後之刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

是原則上就刑法特別法中關於沒收之規定，均應回歸刑法沒收專章予以適用。

惟毒品危害防制條例就查獲第一、二級毒品予以沒收之範圍，對象為「不問屬於犯人與否」，相較於刑法沒收章之範圍為廣，且供犯罪所用之工具訂明為「應」沒收，秉於防制毒品之需要，乃於105年6月22日以華總一義字第10500063101號總統令修正公布毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。

從而，秉於特別法優先於普通法之原則，現行除溢出修正後毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條沒收範圍之客體，應依刑法規定為沒收、追徵外，應逕予適用上開規定執行。

又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文。

是就現行沒收之規定，依程序從新原則，應一概適用裁判時之法律，不生新舊法比較之問題，先予敘明。

⒉經查：⑴.扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重計0.247公克）；

扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.880公克 ），經送驗後檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗 鑑定書2紙附卷可參（見偵卷第22、24頁），是除就因檢驗 用罄部分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部份不問是否 屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定沒收銷燬之。

又上開毒品之外包裝袋，因無論以何 種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體 分別視為查獲之第一、二級毒品，一併依毒品危害防制條 例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

⑵.另扣案之安非他命吸食器1組，則係被告所有，供其犯本件 施用毒品犯行所用之物，此亦經被告於本院審理時供承明 確（見本院卷第18頁），爰依刑法第38條第2項前段規定， 宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官董和平到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第十庭 法 官 陳 本 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱 烈 稽
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。