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臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度易字第1559號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 魏如萱
郭國龍
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107年度營偵字第1128號），本院判決如下：
主 文
郭國龍共同犯賭博罪，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
魏如萱共同犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收之。
事 實
一、郭國龍是址設臺南市○○區○○路000號1樓「金地電子遊戲場」之負責人，魏如萱則在該電子遊戲場擔任店員一職，該電子遊戲場雖領有電子遊戲場業營業級別證得以經營電子遊戲場業，惟郭國龍、魏如萱竟共同基於賭博之犯意聯絡，自不詳時間起，在上揭公眾得出入之電子遊戲場內，擺設如附表編號1至16所示之電子遊戲機，供不特定顧客賭博財物，魏如萱則負責為前來把玩電子遊戲機之客人開分、洗分及兌換現金，並以該電動賭博機具，與不特定之人賭博財物。
其賭法為凡參與賭博者，以新臺幣（下同）1元兌換20分等方式開分計算，操作機臺按鈕押注分數，再依機台圖形連線決定倍數，作為供不特定之人賭博財物，若賭客把玩輸時，賭金盡歸郭國龍所有，若賭客把玩贏得分數，得以比例將分數兌換金錢與不特定之客人。
蔡鋒昆（另為簡易判決處刑）則基於賭博之犯意，於民國107年6月14日上午11時10分許，在上址電子遊戲場內，把玩「新潘金蓮」電動賭博機具，累積分數後換得現金1萬5,700元。
嗣蔡鋒昆在上址電子遊戲場內為警當場查獲，蔡鋒昆並交出上開賭博所獲之金額1萬5,700元供警方扣案，警方另扣得如附表所示之物。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告郭國龍、魏如萱於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，而同意作為證據使用，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明是實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
一、被告郭國龍、魏如萱於警詢、偵查以及本院審理中均否認有何共同賭博犯行，被告郭國龍辯稱：我經營的金地電子遊戲場可以開分，但是不能換現金等語；
被告魏如萱辯稱：我沒有換現金給被告蔡鋒昆，我只有拿積分卡給他等語。
經查：㈠證人即被告蔡鋒昆於審理中具結後證稱：我於107年6月14日近中午時到金地電子遊戲場玩機台，我最後有贏分，將積分卡拿給小姐，然後到櫃臺後面的化妝室那裡，門關起來後兌換現金。
兌換的比率是20分換現金1元，我當天換到15,700元，是被告魏如萱換給我的。
我換完出來，錢還拿在手上就被警察抓了。
我不是第一次去金地電子遊戲場，我去過很多次了，被抓這次也不是我第一次贏錢換到現金等語（見本院卷第73頁至第77頁）。
就證人蔡鋒昆證稱案發當日有從遊戲機台贏得分數，且是被告魏如萱處取得積分卡一節，經核與被告魏如萱於偵訊中供稱：案發當天，被告蔡鋒昆到店裡消費，他先拿1,000元給我，我幫他開2萬分，他好像又有拿1,000元給另一名服務人員開2萬分，最後是由我幫他洗分，他有中武大郎全盤，除了他機台上的分數，還另外贈送他3,000點，我幫他洗分時是254,000分。
我幫他拍照後，就拿15,700的積分卡給他，我不知道最後為什麼沒有在他身上扣得積分卡等語，部分相符（見偵卷第17頁至第18頁）。
㈡至證人蔡鋒昆上揭就被告魏如萱為其將積分卡兌換為現金一情之證述，與證人即案發時執行勤務之警員葉俊汶於審理中具結後證稱：我大概在107年6月14日9時便衣進到金地電子遊戲場把玩機台，11時10分左右我有看到一名男賭客把玩「新潘金蓮」機台，當時是以1,000元開那個機台，玩到大概11時30分左右，他好像贏蠻多錢的，有一次大概贏24萬分，那時候因為也快中午了，他贏那些分數以後，他就跟櫃臺人員說他不玩了。
我看櫃臺先拿積分卡給他，並順便拿相機把機台的螢幕先拍照，他有示意櫃臺人員說他要離開了，櫃臺人員就帶他到該店的後面的鐵門那邊，兩個人進去，鐵門有關上，大概1、20秒，他們二人就走出來，我看男的先走出來，女店員在後面。
出來的時候，賭客左手持一疊千元鈔票還沒有放到口袋。
他原本進去手上沒有東西，所以我就懷疑是不是賭博的金額，我有先詢問賭客，他現場後來也是有承認等語（見本院卷第77頁至第79頁）互核後確實相符，並有臺南市政府警察局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、金地電子遊戲場現場圖各1份，與現場查扣照片41張在卷可稽（見警卷第55頁至第75頁、第109頁至第149頁）。
㈢被告郭國龍、魏如萱雖辯稱未有將電子遊戲機台積分兌換為現金之行為，然而，根據一般經驗常情，若被告蔡鋒昆確實未自被告魏如萱處取得積分兌換所得之現金，其豈有可能會願意自甘損失將金額非小的現金15,700元提出供警方扣案？進而不惜以自身觸法為代價，仍要誣陷前無嫌隙、冤仇之被告魏如萱？參以被告魏如萱於審理中供稱：當天我還沒在櫃臺換積分卡給被告蔡鋒昆時我就去廁所了，後來換完後我又再去廁所，當天我就是一直跑廁所，我有看到被告蔡鋒昆跟在我後面進來，但我不知道他要做什麼等語（見本院卷第84頁至第87頁），被告魏如萱就何以需頻繁至櫃臺後方之節所為之解釋已有不合理之情，復以生活經驗衡之，被告蔡鋒昆既已要求洗分換取積分卡，實已無再繼續待於金地電子遊戲場之必要，故被告蔡鋒昆跟隨被告魏如萱進至櫃臺後方鐵門內，真正目的實已昭然若揭。
另外，參以被告魏如萱於審理中供稱其月薪28,000元，無論店內生意好壞，亦無績效影響（見本院卷第84頁），被告郭國龍亦於審理中供稱若其規定店員不可換現金給客人，店員應該不會偷換，他們應該不敢做這樣的事情（見本院卷第87頁）等節，衡諸常理，可認被告魏如萱確實是受被告郭國龍之指示或經其同意，方會為被告蔡鋒昆所贏得之遊戲積分兌換為現金，否則被告魏如萱此基層店員，當無甘冒犯罪風險主動為被告郭國龍此經營者促進生意的必要，畢竟此舉對其而言並無任何利益可獲。
因此，被告郭國龍、魏如萱上揭所辯，核與事證以及經驗法則不符，均非可採。
二、綜上所述，本案事證明確，被告郭國龍、魏如萱犯行均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪核被告郭國龍、魏如萱所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。
被告郭國龍、魏如萱上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
公訴意旨認被告郭國龍、魏如萱此部分另涉犯刑法第28條、第268條之共同意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪，容有誤會（詳肆、不另為無罪諭知部分之說明）。
二、量刑審酌被告郭國龍、魏如萱無視法令禁止賭博行為，為牟取利益，竟憑藉取得電子遊戲場業營業級別證，以合法掩飾非法的方式，容許賭客於贏得遊戲機台之積分後換取現金，影響社會風氣，行為誠屬不該，應予相當之非難。
再考量被告郭國龍、魏如萱犯後自始否認犯行，不認己錯，犯後態度難認良好，不宜從輕論處。
又被告郭國龍為電子遊戲場之負責人，其於本案扮演最重要之角色，且本案警方扣得如附表編號至16號之電子遊戲機台共計36台，規模相當大，而被告魏如萱則僅為受僱店員。
最後，兼衡被告郭國龍、魏如萱之智識程度、素行、家庭經濟狀況等一切情狀（為維護隱私，詳卷），分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易服勞役之折算標準。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨雖認為被告郭國龍、魏如萱之行為，另構成刑法第28條、第268條之共同意圖營利供給賭博場所罪、共同意圖營利聚眾賭博罪，然而：㈠刑法第266條第1項前段所處罰者為賭博行為，行為人是從自身之賭博行為中獲利；
刑法第268條所處罰者，為提供賭博場所或聚眾賭博行為，行為人是從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，為能與刑法第266條第1項前段之賭博罪相互區別，刑法第268條之行為人所獲取的利益當不應包含對賭行為本身之輸贏。
縱然擺設電子遊戲機的店家，可能將機器結構、電腦程式設計成自身的勝率較高，然因其或然率仍屬不確定，行為人依舊是自對賭行為本身（僅是以機器作為媒介）中獲利，而非自提供場所本身或他人對賭行為中營利（即所謂的「抽頭」）（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號甲說、102年法律座談會刑事類提案第13號結論意旨可資參照）。
㈡再者，自法規範修正歷程觀察，在刑法第267條常業賭博罪廢除前，實務對於擺設電子遊戲機與顧客對賭之業者，均是適用刑法第267條論處，而該條文之構成要件為「以賭博為常業者」，並未有論以刑度較重之刑法第268條（自24年1月1日訂定迄今未有修正）情況。
自刑法第267條於94年2月2日刪除（自95年7月1日起施行）後，實務方出現對於大量擺設電子遊戲機之賭博業者，有無適用刑法第268條論處可能性之討論。
由此益見，在刑法第268條自始未曾修正的情況下，對於相同的行為卻有截然不同之法律評價，而且還是因為原適用之法律規定被立法者刪除方變更見解，並轉為適用較刑法第267條刑度更高之規定，此種擴張刑法第268條構成要件之解釋，在刑罰領域，應為罪刑法定原則（刑法第1條）、刑罰明確性原則（司法院大法官釋字第636號、第680號解釋意旨參照）所嚴格禁止（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號討論意見甲說《亦為多數意見》意旨可資參照）。
二、綜上所述，本案之犯罪事實僅是被告郭國龍、魏如萱擺設電子遊戲機與賭客對賭，起訴書並未敘及、檢察官亦未舉證被告郭國龍、魏如萱有何自提供賭博場所本身、聚集他人賭博行為中獲利之事實，自無從論以刑法第28條、第268條之共同意圖營利供給賭博場所罪、共同意圖營利聚眾賭博罪。
此部分本應為被告郭國龍、魏如萱無罪之諭知，惟與前開經認定為有罪之賭博罪部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、沒收部分㈠按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文。
查扣案如附表編號1至17、20及23所示之物，均為當場賭博之器具、財物，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
查扣案如附表編號18、19、21及22所示之物，性質上為供犯罪所用，且屬於被告郭國龍所有，認均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。
據上論結，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳川傑
法 官 廖建瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雅云
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
┌──┬─────────┬──┬────┬──────┐
│編號│ 品 名 │單位│數量 │ 備 註 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│1 │星鑽97 │檯 │8 │編號1-8 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│2 │新潘金蓮 │檯 │2 │編號9、14 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│3 │HUGA │檯 │4 │編號10-13 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│4 │水滸傳 │檯 │5 │編號15-19 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│5 │MONSTER HUNTER │檯 │1 │編號20 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│6 │鬼武者 │檯 │1 │編號21 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│7 │北斗之拳 │檯 │1 │編號22 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│8 │超悟空 │檯 │1 │編號23 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│9 │吉宗 │檯 │1 │編號24 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│10 │超級神龍 │檯 │1 │編號25 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│11 │新象王 │檯 │1 │編號26 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│12 │黃金鳥(二人座) │檯 │1 │編號27 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│13 │滿貫大亨 │檯 │3 │編號28-30 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│14 │海洋雙星 │檯 │4 │編號31-34 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│15 │海洋樂園(四人座) │檯 │1 │編號35 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│16 │獵魚高手(四人座) │檯 │1 │編號36 │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│17 │現金新臺幣 │元 │8110 │ │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│18 │數位相機 │台 │1 │ │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│19 │錄影主機 │台 │2 │ │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│20 │積點卡 │張 │38 │ │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│21 │會員名冊 │本 │1 │ │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│22 │會員紀錄表(107年 │張 │1 │ │
│ │6月14日早班) │ │ │ │
├──┼─────────┼──┼────┼──────┤
│23 │計分看板 │個 │5 │ │
└──┴─────────┴──┴────┴──────┘
註：編號1至16之電子遊戲機台均含其內之IC板
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