臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,易,868,20190327,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度易字第868號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 翁鈖隆


上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：

主 文

翁鈖隆犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬零玖佰伍拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、翁鈖隆於民國105年5月間某日，與葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝等人共同出資新臺幣（下同）80萬元，合夥在臺南市○○區○○○路00號2樓開設「PYC飛鏢店」。

其等約定由翁鈖隆出名擔任「PYC飛鏢店」營業人（負責人），總理「PYC飛鏢店」全部事務，包含保管出資金額、簽訂租約、雇用員工、保管飛鏢機臺鑰匙及營業收入、與飛鏢機臺廠商對帳、給付飛鏢機臺費用予飛鏢機臺廠商、支出營業費用等。

翁鈖隆明知「PYC飛鏢店」店內設置之投幣式飛鏢機臺8臺，乃由殘心流國際有限公司（下稱殘心流公司）提供，應由其按期將機臺投幣收入之一半交予殘心流公司作為對價，竟意圖為自己不法之利益，自105年5月25日起至同年7月14日止，將上開機臺之投幣收入共161,910元取走，且於105年7月14日與殘心流公司副總經理孫國軒對帳確認「PYC飛鏢店」內之飛鏢機臺投幣碼表顯示，上開期間飛鏢機臺之投幣總次數為16,191次，換算投幣總金額為161,910元（每次投幣金額為10元）後，迄未將上開機臺半數收入80,955元交予殘心流公司，而為其違背任務之行為，致生損害於葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝之利益。

嗣因殘心流公司遲未收到80,955元，經孫國軒通知李建輝，李建輝再轉知葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐，並與翁鈖隆確認後，翁鈖隆仍不處理，葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝遂報警處理，而為警查悉上情。

二、案經葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝訴由臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

經查，以下所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告於言詞辯論終結前，就該等證據資料均知為審判外之陳述，而對證據能力均未聲明異議，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告矢口否認有何背信犯行，辯稱：飛鏢機臺鑰匙乃放在櫃檯，其他合夥人、店內員工施文傑、工讀生均可接觸鑰匙並開啟機臺取走硬幣；

又「PYC飛鏢店」雖有每日對帳，然係由施文傑與其他合夥人對帳，由其他合夥人將營業收入取走，其未保管飛鏢機臺收入，故沒辦法將飛鏢機臺半數收入交給殘心流公司云云。

經查：

（一）被告於105年5月間某日，與告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝等人共同出資80萬元，合夥在臺南市○○區○○○路00號2樓開設「PYC飛鏢店」；

其等約定由被告出名擔任「PYC飛鏢店」營業人（負責人），負責管理「PYC飛鏢店」，包含保管出資金額、簽訂租約、雇用員工、與飛鏢機臺廠商對帳、支出營業費用等；

被告明知「PYC飛鏢店」店內設置之投幣式飛鏢機臺8臺，乃殘心流公司提供，應按期將機臺投幣收入之一半交予殘心流公司作為對價，於105年7月14日與殘心流公司副總經理孫國軒對帳確認「PYC飛鏢店」內之飛鏢機臺投幣碼表顯示，自105年5月25日起至同年7月14日止，投幣總次數為16,191次，換算投幣總金額為161,910元（每次投幣金額為10元）後，迄未將上開機臺半數收入80,955元交予殘心流公司等事實，業據證人即告訴人葉又銓、黃紹維、李建輝於本院審理時、告訴人黃郁傑、謝宗燐於警詢及偵查中、證人即殘心流公司業務經理沈松叡於偵查中陳、證述明確，復有機臺對帳單1張附卷可稽，被告亦不爭執，堪可認定。

（二）按稱「隱名合夥」者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損害之契約；

「隱名合夥」，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定；

「隱名合夥」之事務，專由「出名營業人」執行之，民法第700條、第701條、第704條第1項，分別定有明文。

次按「隱名合夥」係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別（最高法院18年上字第1722號民事判例意旨參照）。

經查，證人即告訴人李建輝於本院審理時證稱：被告是提出合夥開設「PYC飛鏢店」的人，因為其他的股東都各有事業，想說投資一份娛樂事業，讓被告來管理，所以6名股東共合資80萬元交給被告，並約定由被告管理；

「PYC飛鏢店」之業務主要都是被告在處理，包含裝潢、雇用員工、與殘心流公司對帳、將機臺款項交付給殘心流公司等，其他股東都沒有參與營業；

被告應該去辦理營業登記，但在伊接手前，被告都沒有去辦理等語（參見本院卷第89、90、99-101、129、132、133頁）。

證人即告訴人黃紹維於本院審理時證稱：伊與其他股東共同投資80萬元交給被告成立「PYC飛鏢店」，負責管理、雇用員工、出面營運的，都是被告，殘心流公司或其他廠商要收錢或接洽業務，也是找被告，其他的股東不會出面參與營業或管理，只是剛開始營業時很亂，大家有時候會去幫忙而已；

當下有要被告去辦理商業登記，但因發生本案，還沒有去登記等語（參見本院卷第222-226、232、234、238-240頁）。

證人即告訴人葉又銓於本院審理時證稱：伊與其他股東共同合資80萬元交給被告設立「PYC飛鏢店」，因為當時被告沒有工作，其他股東都有自己的工作，所以大家同意讓被告負責管理這個店，出面當負責人，去處理店的事務，譬如說承租、裝潢、申請營業登記、聯繫廠商、給付包含殘心流公司在內之廠商費用，其他的股東沒有參與營業，頂多是在裝潢到試營運期間，會過去看一看狀況到底是怎樣，給點建議，但實質的管理者還是被告等語（參見本院卷第243-250、256、258頁）。

依據上開證人所證，被告與告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝等人共同出資80萬元交予被告開設「PYC飛鏢店」時，因告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝另有工作，所以約定由被告出名擔任「PYC飛鏢店」營業人，總理「PYC飛鏢店」全部事務，包含與殘心流公司對帳、給付飛鏢機臺費用予殘心流公司等，葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝等人則不出名，亦不參與「PYC飛鏢店」之營運。

從而，被告與告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝就「PYC飛鏢店」，乃成立「隱名合夥」，由被告擔任出名營業人，且被告亦受託負責與殘心流公司對帳、給付機臺費用予殘心流公司之任務無誤。

（三）證人施文傑於本院審理時證稱：「PYC飛鏢店」是由被告管理，店裡有8臺機臺，共有8把鑰匙，但鑰匙是通用的，任何1把鑰匙都可以開任何1個機臺；

機臺的鑰匙是由被告保管，一開始也只有被告在開機臺；

櫃檯也有鑰匙，如果有因為零錢不夠要去開機臺拿零錢的時候，也會告知其他股東，才不會有爭議或糾紛，但因為已經有預留零錢在櫃檯兌換，所以基本上不會動到機臺內的零錢，其自己在沒有被告之指示或授權的情況之下，不會拿機臺的鑰匙去開機臺拿硬幣；

飛鏢機臺的營收，約佔「PYC飛鏢店」營收之七、八成，被告每天都會結帳，機臺的錢幣不會跟店裡面其他的營業收入擺在一起，兌換錢幣的金額會保留在櫃檯，其他的營業收入被告會拿走；

「PYC飛鏢店」的股東如果自己來投飛鏢，也要投幣，股東不會自己任意的把店裡面的錢拿走；

被告還任職的時候，幾乎每天都在店裡面，只有載小孩的時間或是家裡有事才會離開，被告從來沒有表示對機臺內的紀錄或是錢有意見等語（參見本院卷第324-347頁）。

證人李建輝於本院審理時證稱：殘心流公司在「PYC飛鏢店」擺放8臺機臺，機臺有1支母鑰匙，打開機臺後裡面還要使用1支子鑰匙，才可以去開啟拿取錢幣的地方，所以對應8臺機臺應該有16支鑰匙，但1支母鑰匙就可以開全部機臺，鑰匙是由被告保管；

「PYC飛鏢店」錢幣都是被告管理的，每天都需要拿現金兌換硬幣，去讓客人兌換硬幣去投機臺，兌換硬幣的時間點，被告都會在現場；

機臺內之硬幣是「PYC飛鏢店」主要的營收，其他股東只是去看現場營運狀況好不好，股東投飛鏢也要付錢，不可以自己去拿鑰匙開機臺，不然帳一定會很亂；

「PYC飛鏢店」每日的帳每日都要結，本案案發前伊有想要去了解帳目，但被告都拿不出來對帳單，被告跟殘心流公司的業務對帳後，殘心流公司發現帳款一直未入殘心流公司帳戶，就與伊反應，伊向被告求證，但被告無法交代原因等語（參見本院卷第88-93、96、97、102、103、106、108、110、112、113、115、116、118頁）。

證人即告訴人黃紹維於本院審理時證稱：「PYC飛鏢店」的帳跟錢都是被告在管的；

機臺鑰匙主要是在被告或施文傑身上，伊沒有開過機臺，機臺內的零錢基本上是不可以拿出來當作公司的營業收入使用，只有現場零錢不夠的時候，才會去拿機臺裡面的錢出來兌換；

股東在店裡面投飛鏢也要付錢，不可以免費或去櫃檯拿零錢去投飛鏢，股東也不可以自己一個人拿鑰匙去開機臺拿錢，伊很少看到有開機臺，如果有開機臺，一定是二個人以上互相監視；

機臺收入是店內主要的收入，被告每天都會結帳，收入也都是被告拿去，被告會留預備金在櫃檯等語（參見本院卷第218、219、227、229、230、233、241-243頁）。

證人即告訴人葉又銓於本院審理時證稱：「PYC飛鏢店」的帳跟錢都是被告在管的，機臺是由施文傑去開機臺，但股東有在的話會陪同他，就等於是二個人陪同去，沒有獨立一個人去開機臺，如果有股東要去開的話，施文傑一定要在場，印象中鑰匙好像只有一把，是放在櫃檯；

包含機臺投幣收入在內之營業收入，會由施文傑跟被告對帳，抽屜永遠都是放幾千元，剩下的錢，由被告保管，股東不會去接觸到「PYC飛鏢店」的營業收入；

從開始試營運到七月，伊有一直跟被告要帳本，但是被告都沒給等語（參見本院卷第250、252-254、257、259頁）。

綜合上開證人所證，飛鏢機臺之收入，乃「PYC飛鏢店」之主要收入，飛鏢機臺之鑰匙則主要是由被告保管，縱有因客人兌幣需要而需要開啟機臺取走硬幣時，亦需經由被告授權或二人以上共同開啟，以防弊端；

又任何股東不能擅自進櫃檯拿錢，被告每天也會對帳，除了留下兌換用之硬幣及零用金外，其餘收入均由被告取走。

據此，本案被告於105年7月14日，與殘心流公司人員對帳確認「PYC飛鏢店」自105年5月25日起至同年7月14日間止之投幣總次數為16,191次，換算投幣總金額為161,910元，即表示該期間「PYC飛鏢店」之飛鏢機臺之投幣收入為161,910元，被告身為「PYC飛鏢店」之出名營業人，負責保管機臺鑰匙及營業收入，自有收取上開161,910元，卻違背職責，未將半數收入80,955元交予殘心流公司，又未能明確交代該80,955元之去向，則被告顯係意圖為自己不法之利益，而違背其任務，致生損害告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝之利益無誤。

（四）被告雖以上情置辯，然被告既然身為合夥人之一，受託擔任「PYC飛鏢店」之出名營業人，負責管理「PYC飛鏢店」，「PYC飛鏢店」又係以飛鏢機臺之投幣收入為最主要收入，則飛鏢機臺及該等機臺之投幣收入，乃「PYC飛鏢店」最重要之資產，被告自有妥善管理並按時對帳統計盈虧之權責，縱貪圖方便，將飛鏢機臺鑰匙放在櫃檯，亦應妥善控管，尤其在每日對帳之情況下，對於飛鏢機臺之投幣收入短缺情形，亦不可能毫無察覺，更不可能不知何人將每日之營業收入取走。

至於被告雖提出估價單、發票、出貨單、帳目明細表，以證明「PYC飛鏢店」之相關支出，然該等估價單、發票、出貨單、帳目明細表等，或無法確認製作人、製作時間、內容真實性為何，或僅為被告單方製作，或無法證明該等支出與「PYC飛鏢店」有何關係，更無法證明與被告應交付予殘心流公司之款項有關，尤其被告乃經營「PYC飛鏢店」，並非飲食店，主要之收入應為飛鏢機臺之收入，但其製作之帳目明細表，竟僅記載酒水收入，全無記載飛鏢機臺收入，更與經驗法則有違，真實性實有可疑，難為被告有利之認定。

從而，被告辯稱：其他合夥人及工作人員可以自由開啟飛鏢機臺取走硬幣，且其對飛鏢機臺之收入並不清楚，也不保管營業收入云云，顯與常情不符，亦與前開證人證述迥異，不足憑採。

（五）公訴意旨雖主張被告為從事業務之人，自105年5月25日起至同年7月14日止，將其業務上所持有之飛鏢機臺內硬幣取走，未將半數交予殘心流公司，予以侵占入己等語。

然按「隱名合夥」人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。

該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。

縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院28年滬上字第31號判例、102年度台非字第404號判決意旨參照）。

查被告與告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝間乃成立「隱名合夥」，已如前述，則「PYC飛鏢店」之合夥資金及包含飛鏢機臺投幣收入等營業收入，均屬「出名營業人」即被告所有，告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝僅對被告有相關之民事請求權而已。

是縱使被告將飛鏢機臺之投幣收入納為己用，未依約定將飛鏢機臺之半數收入交予殘心流公司，亦非「侵占」他人之所有物。

從而，公訴意旨，容有誤會。

（六）綜上所述，本案事證明確，被告背信犯行，洵堪認定，應依法論科。

被告上開所辯，無非卸責之詞，不足憑採。

二、論罪科刑：

（一）按刑法第336條第2項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構成要件，如為他人處理事務之人，未持有他人所有可供侵占之客體（物），而係以侵占以外之方法，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，違背其任務，致生損害於本人之財產或其他利益者，則屬犯背信罪（最高法院85年度台上字第758號判決意旨參照）。

次按合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇，該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體（最高法院90年度台上字第6082號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。

公訴意旨認被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，容有誤會，惟因刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而刑法第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一（最高法院87年度台非字第407號判決意旨參照），爰變更檢察官所引應適用之法條。

（二）爰審酌被告為圖自己不法之利益，竟違背告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝之信任及委託，將其所管理之「PYC飛鏢店」飛鏢機臺內之投幣收入取走後，未依約定將半數交予殘心流公司，致生損害於告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝之利益，實屬不該；

兼衡被告之素行（前無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查）、智識程度（大學學歷）、職業（自由業）、家庭經濟狀況（離婚，有一個未成年小孩，小孩由前妻撫養，其不需要撫養父、母、前妻、小孩）、與告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝為朋友及合夥關係、未與告訴人葉又銓、黃郁傑、黃紹維、謝宗燐、李建輝和解、否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項，分別定有明文。

經查，被告違背任務，未依約定交予殘心流公司之80,955元，為被告之犯罪所得，且屬於被告，應依上開規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 林欣玲
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。