臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,簡上,33,20180222,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度簡上字第33號
上 訴 人
即 被 告 謝崑吉
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國106 年11月23日106 年度簡字第2968號（偵查案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度毒偵字第2253號）不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

扣案之白色結晶體貳包不予沒收。

其他上訴駁回（即原判決罪刑宣告部分）。

事實及理由

壹、犯罪事實：謝崑吉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年8 月14日上午11時許，在其位於臺南市○○區○○路000 巷00弄0 號住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣為警持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所核發之鑑定許可書，於106 年8 月16日上午10時45分，對其採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院簡上卷第59頁），本院爰不待其陳述逕行判決。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查：本案於言詞辯論終結前，檢察官對於後述被告謝崑吉以外之人於審判外之言詞或書面陳述等證據方法之證據能力，均未聲明異議（見本院簡上卷第69-71 頁），被告雖於本院未到庭，惟其未具狀聲明異議。

本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4 、第159條之5 等規定，因而均具證據能力。

三、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見警卷第3 頁、偵卷第15頁及反面），並有臺灣臺南地方法院檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、臺南市政府警察局玉井分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、台灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000）附卷可證（見警卷第15頁、第18-19 頁、第21頁）。

堪認被告上開任意性自白均與事實相符，應可採信。

㈡被告上訴意旨雖以：原審明知檢察官聲請簡易判決處刑書已有部分誤載之情形，竟予更正，如何能保證檢察官論罪之犯罪事實及證據有無訛誤云云，惟按，簡易判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。

刑事訴訟法第454條第2項定有明文。

經查：檢察官聲請簡易判決處刑書固就員警採集被告尿液之時間、扣案物品重量記載與事實不符，惟此明顯均係誤載，而原審認定之犯罪事實、證據及所犯法條既與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，則其予以引用，並將誤載之處更正，於法並無違誤。

至於「尿液初步檢驗報告單」之數量及漏列「毒品初步檢驗報告單」部分，因警卷所附「尿液初步檢驗報告單」有2紙，惟其中1 紙內容係關於毒品之初步檢驗，是聲請簡易判決處刑書就此部分之記載並無違誤。

更何況原審所引用被告之自白經與其他書面證據經相互勾稽均屬相符，則就被告施用第二級毒品犯行予以論罪科刑，實無不合。

㈢依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，即應依該條例處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議及97年度第5 次刑事庭會議決議內容、最高法院100 年度台非字第28、211、329 號、99年度台非字第277 號判決要旨）。

經查：被告前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第200 號裁定送觀察勒戒，嗣由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第193 號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經本院於93年間，以93年度易字第654 號判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院臺南分院以93年度上易字第582 號駁回上訴確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院簡上卷第76頁、第82頁），被告本件施用毒品犯行距前次觀察勒戒執行完畢雖逾5 年，惟其於該次觀察、勒戒執行完畢後未滿5 年，已曾再犯施用毒品罪，揆諸上開說明，本件犯行自應依法追訴處罰。

四、綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪可認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及駁回、撤銷原判決之理由：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用毒品前，持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒完畢，猶未能戒除施用毒品之惡習，復為本件施用第二級毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟考量施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，暨其智識程度、家庭經濟狀況、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

㈡上訴意旨另以被告因疾病無法行走，無謀生能力，並無法易科罰金或易服勞役，又因身受重傷發作時痛不欲生，只能以毒品減輕疼痛，母親最近又住院開刀，為此請求從輕量刑或給予緩刑云云。

惟按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度之外部界限，不容任意指為違法。

倘原審所認定被告之犯罪情狀與所科處之刑度維持責罰相當關係，復與比例原則、平等原則無違，當認與法律賦予法院裁量權之內部界限相合，自亦無違法不當可言。

原判決已審酌被告之素行、犯罪後之態度、被告之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，實合於刑法第57條之規定，亦與責罰相當原則、比例原則、平等原則無悖。

再者，被告於91年及92年間即因施用毒品案件均經送觀察勒戒，於93年及96年間分別因施用毒品經法院判處有期徒刑8 月、6 月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院簡上卷第76頁、第81-84 頁），足見被告經觀察勒戒及入監服刑後，均未能戒除毒癮，難認其無再犯之虞，本件並不適宜宣告緩刑，是被告以前揭情詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

三、撤銷之理由（沒收部分）：原審就扣案之白色結晶體2 包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，而檢察官固認該白色結晶體係甲基安非他命，原審並以該物品含有第二級毒品甲基安非他命成分，認係違禁物，惟上開白色結晶體雖曾經臺南市政府警察局玉井分局警員以聯華生技檢驗試劑進行初步檢驗結果，呈安非他命反應，有臺南市政府警察局玉井分局偵辦毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單附卷可參（見警卷第20頁），惟上開初步檢驗所用之檢驗原理、過程、結果如何研判，以及該檢驗之方法是否足以排除偽陽性等攸關檢驗結果正確性之基本事項，均未見有何資料可供參憑，尚難僅憑上揭無從確保正確可信之初步檢驗結果，即可遽為認定上開扣案之物品係屬毒品，此外又無任何客觀且可排除偽陽性、足以確保檢驗結果正確性之鑑驗相關資料在卷可為佐證，則檢察官並未就前揭白色結晶體2 包舉證證明係屬甲基安非他命之違禁物，自不宜併予宣告沒收銷燬，原判決未查，就上開物品逕予宣告沒收銷燬，尚有未合，此部分自屬無可維持，因與原判決本案罪刑部分具可分性，應由本院將此部分撤銷，以期適法。

肆、應適用之法律：刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條、第369條第1項前段。

本案經檢察官邱朝智到庭執行職務

中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 張婉寧
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王峻彬
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。