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臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度簡上字第382號
上 訴 人
即被 告 沈峰汎
上列上訴人即被告犯詐欺等案件，不服本院107 年度簡字第2689號第一審判決（起訴案號：107 年度偵字第12733 號、107 年度偵字第13111 號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈峰汎犯侵占遺失物罪，共貳罪，各處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沈峰汎犯如附表一編號1 至3 、附表二編號1 至5 所示之非法由收費設備得利罪，共捌罪，各處如附表一編號1 至3 、附表二編號1 至5 所示之刑。
應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、㈠沈峰汎於民國107 年4 月23日0 時30分許，在臺南市○○區○○○路000號全家超商永康福樂門市，明知其並未遺失信用卡，不知情之該超商店員陳建中所交付之國泰世華銀行卡號0000000000000000號信用卡（具悠遊卡功能，悠遊卡卡號：0000000000000000號），係該卡申辦人陳秀芬所遺失之物，竟意圖為自己不法之所有，將該信用卡侵占入己。
㈡沈峰汎侵占上開國泰世華銀行信用卡後，復竟圖為自己不法之所有，基於以不正方式由收費設備得利之各別犯意，利用該信用卡兼具悠遊卡電子錢包之功能，於特約商店購物時，在餘額限度內不需核對持卡人身分，逾越餘額限度亦可自動由信用卡之信用額度內加值，無庸支付現金或簽名之特性，於附表一編號1所示之時間、地點，持上開國泰世華信用卡在自動加值之收費設備感應刷卡，致國泰世華銀行誤認此係真正持卡人之依約使用，而自動加值附表一編號1所示金額至該信用卡之悠遊電子錢包內，另分別於附表一編號2、3所示之時間、地點，持上開國泰世華銀行信用卡在自動收費設備感應刷卡付款如附表一編號2、3所示金額之消費，以此不正方式獲得持該信用卡小額消費時無須付費之財產上不法利益，共計新臺幣（下同）6,124元。
㈢沈峰汎於107年4月11日11時44分許至同年5月7日23時44分許間之某日時許，在不詳地點，拾獲李孟秋所遺落之兆豐銀行卡號0000000000000000號信用卡（具悠遊卡功能，悠遊卡卡號：0000000000000000號），竟意圖為自己不法之所有，將該信用卡侵占入己。
㈣沈峰汎侵占上開兆豐銀行信用卡後，復竟圖為自己不法之所有，基於以不正方式由收費設備得利之犯意，利用該信用卡兼具悠遊卡電子錢包之功能，於特約商店購物時，在餘額限度內不需核對持卡人身分，逾越餘額限度亦可自動由信用卡之信用額度內加值，無庸支付現金或簽名之特性，於附表二編號1至5所示之時間、地點，持上開國泰世華信用卡在自動加值之收費設備感應刷卡，致兆豐銀行誤認此係真正持卡人之依約使用，而接續自動加值並感應刷卡付款如附表二編號1至5所示金額，以此不正方式獲得持該信用卡小額消費時無須付費之財產上不法利益，共計新臺幣6,270元。
二、案經陳秀芬訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
查本判決下列所引用之被告沈峰汎以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於本院準備程序表示對各該證據均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院簡上卷第76至78頁、第114 至115 頁、第134 至140 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人陳秀芬、陳建中、李孟秋於警詢之證述及偵查中之結證情節相符，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、如附表一所示之國泰世華銀行信用卡交易明細表、如附表二所示之兆豐銀行信用卡交易明細表、被告至犯罪事實一、㈠所示超商、至附表一編號1 、3 所示商店及被告騎乘車牌號碼000-000 號機車之監視器畫面擷取照片共10張、被告至附表二編號1 、2 、3 、5 所示商店及被告騎乘車牌號碼000-000 號機車之監視器畫面擷取照片共20張在卷可資佐證，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就犯罪事實一、㈠、㈢所為，均係犯刑法第337條之侵占遺失物罪；
其就犯罪事實一、㈡、㈣（即附表一、附表二）所為，均係犯刑法第339條之1第2項、第1項之非法由收費設備得利罪，起訴書雖認被告此部分所為犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取財罪，容有未合，惟上開二者基本社會事實均屬相同，且本院審理時已告知涉犯之法條及罪名（見本院簡上卷第113 、133 頁），保障被告防禦權之行使，爰均依法變更起訴法條。
㈡被告就附表一編號1 、2 、附表二編號1 、2 、4 、5 部分，使用悠遊卡加值或晶片感應消費之次數雖非單一，然各次之地點相同、時間密接，就各編號每次犯行，應論以接續犯之實質上一罪。
又被告所犯上開侵占遺失物2 罪、附表一編號1 至3 及附表二編號1 至5 所示非法由收費設備得利8 罪，犯意各別，時地有異，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告前因詐欺、竊盜等案件，經本院以105 年度簡字第2334號判決應執行有期徒刑8 月確定；
又因詐欺案件，經本院以105 年度簡字第2482號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣經本院裁定定應執行有期徒刑10月確定，於106 年10月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院簡上卷第38至40頁）及各該判決書（見臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第12733 號卷，第69至77頁）在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之非法由收費設備得利8 罪，均為刑法第47條第1項所稱之累犯。
按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋參照）。
本院審酌被告構成累犯之前案均為詐欺罪，其甫於106 年10月30日執行完畢，竟故技重施，於107 年4 、5 月再犯本件詐欺案件，顯見其刑罰反應力薄弱，主觀上惡性非輕，爰參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈣原審判決以被告犯罪事證明確，並審酌被告所為損害他人財產法益，亦危及信用卡交易秩序，及其坦承犯行之犯後態度，惟尚未賠償被害人所受損害等情，而予以論罪科刑，固非無見。
然查，本案於107 年8 月31日原審判決後，被告分別賠償國泰世華銀行、兆豐銀行6,124 元及6,270 元，有兆豐銀行信用卡處107 年12月17日兆銀卡字第1070000388號函、被告提出之國泰世華銀行存款憑證及本院108 年2 月14日公務電話紀錄各1 份在卷可稽（見本院簡上卷第87頁、第127至129 頁），原審未及審酌，且就被告詐得之不法利益諭知沒收及追徵，尚有未洽。
被告執此提起上訴請求從輕量刑，為有理由，而原審判決既存有上開可議之處，尚屬無可維持，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告不思以正當方式賺取所需，率爾侵占他人遺失之信用卡，並利用上開信用卡具有悠遊卡自動加值及小額消費功能而獲取無需付費之不法利益，所為損及他人財產，且有害於信用卡交易秩序，應予非難，並考量被告犯後坦認犯行，已如數賠償國泰世華銀行、兆豐銀行，如前所述，兼衡其自陳之二專肄業之教育程度，先前受僱在菜市場賣豬肉，月入3 萬餘元，目前因脊椎受傷休養中，與父、母親、弟弟同住，父、母親無法工作（見本院簡上卷第141 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之罰金刑及定應執行刑，且均諭知易服勞務之折算標準，並分別量處如附表一、二所示之拘役刑及定應執行刑如主文第3項所示，且均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；
刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。
經查：㈠被告就附表一、附表二所詐得之不法利益，為其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，原應予以沒收，惟被告已如數賠償國泰世華銀行、兆豐銀行，業如前述，是本院認被告賠償銀行之金額，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈡至被告侵占所得之上開國泰世華銀行信用卡、兆豐銀行信用卡各1 張，被告供稱均已銷毀，且被害人遺失後均已掛失，此據李孟秋、陳秀芬證述明確，該等信用卡已無法刷卡消費，難認有何財產價值，沒收欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第337條、第339條之1第2項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第6款、第7款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 周宛瑩
法 官 張婉寧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭雅文
中 華 民 國 8 年 3 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條之1
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：被告持國泰世華信用卡消費部分
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│編號│時間 │地點（特約商店）│行為態樣與取得之不法利益│宣告刑 │
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│ 1 │107 年4 │臺南市永康區中華│使用悠遊卡接續加值3 次，│沈峰汎犯非法由收費設備得利罪│
│ │月23日0 │二路320 號統一超│因此自收費設備取得1,500 │，累犯，處拘役肆拾日，如易科│
│ │時49分至│商永勝門市 │元之財產上不法利益。 │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │50分許 │ │ │。 │
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│ 2 │107 年4 │臺南市東區崇善路│使用悠遊卡接續感應刷卡付│沈峰汎犯非法由收費設備得利罪│
│ │月23日1 │259 號1 樓統一超│款消費1,920 元、1,555 元│，累犯，處拘役肆拾日，如易科│
│ │時24分至│商崇華門市 │，因此自收費設備取得3,47│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │25分許 │ │5 元之財產上不法利益。 │。 │
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│ 3 │107 年4 │臺南市北區西門路│使用悠遊卡感應刷卡付款消│沈峰汎犯非法由收費設備得利罪│
│ │月23日4 │四段5 號小北百貨│費1,149 元，因此自收費設│，累犯，處拘役肆拾日，如易科│
│ │時14分許│西門店 │備取得1,149 元之財產上不│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │ │法利益。 │。 │
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附表二：被告持兆豐銀行信用卡消費部分
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│編號│時間 │地點（特約商店）│行為態樣與取得之不法利益│宣告刑 │
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│ 1 │107 年5 │臺南市永康區大橋│使用悠遊卡接續感應刷卡付│沈峰汎犯非法由收費設備得利罪│
│ │月7 日23│二街38號統一超商│款消費160 元、110 元、12│，累犯，處拘役肆拾日，如易科│
│ │時44分至│新康華門市 │5 元，及接續加值3 次，因│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │49分許 │ │此自收費設備取得1,895 元│。 │
│ │ │ │之財產上不法利益。 │ │
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│ 2 │107 年5 │臺南市永康區中華│使用悠遊卡接續加值4 次，│沈峰汎犯非法由收費設備得利罪│
│ │月8 日0 │路472 號統一超商│及感應刷卡付款消費125 元│，累犯，處拘役肆拾日，如易科│
│ │時46分至│華東門市 │，因此自收費設備取得2,12│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │48分許 │ │5 元之財產上不法利益。 │。 │
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│ 3 │107 年5 │臺南市北區林森路│使用悠遊卡感應刷卡付款消│沈峰汎犯非法由收費設備得利罪│
│ │月8 日3 │三段76、78號統一│費45元，因此自收費設備取│，累犯，處拘役貳拾日，如易科│
│ │時39分許│超商東森門市 │得45元之財產上不法利益。│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │ │ │。 │
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│ 4 │107 年5 │臺南市安南區安和│使用悠遊卡接續加值2 次，│沈峰汎犯非法由收費設備得利罪│
│ │月9 日3 │路一段105 號統一│及感應刷卡付款消費375 元│，累犯，處拘役肆拾日，如易科│
│ │時10分至│超商新郡門市 │、625 元、150 元，因此自│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │13分許 │ │收費設備取得2,150 元之財│。 │
│ │ │ │產上不法利益。 │ │
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│ 5 │107 年5 │臺南市永康區中山│使用悠遊卡接續感應刷卡付│沈峰汎犯非法由收費設備得利罪│
│ │月10日2 │南路56號之1 統一│款消費39元、16元，因此自│，累犯，處拘役參拾日，如易科│
│ │時14分至│超商砲校門市 │收費設備取得55元之財產上│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │15分許 │ │不法利益。 │。 │
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