臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,簡上,389,20190328,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度簡上字第389號
上 訴 人
即 被 告 李添鴻



上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國107 年8 月31日107 年度簡字第2619號所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：106 年度偵字第19151 號、107 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李添鴻共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、李添鴻與真實姓名年籍不詳綽號「民哥」之成年人，意圖營利，共同基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，於民國106 年1 月某日起至同年5 月底止，在臺南市○○區○○路0 段000 號「賴著不走」網咖內，利用電腦設備連結網際網路至可供公眾得出入之運動簽賭網站「冠天下」（bb586.com ），由民哥先提供上開網站帳號、密碼及新臺幣（下同）50萬元額度予李添鴻，復由李添鴻經營該網站，提供上開網站之帳號、密碼予賭客，供賭客自行透過電腦設備登入上開網站後下注簽賭賭博，以此方式招攬辜朝俊及不特定之賭客進行賭博，其賭博方式係以中華職業棒球、美國職業棒球、籃球等國內外職業運動比賽結果為賭博標的，輸贏以該網站就每場比賽所開出之讓分分數及賠率計算，若賭客所押注之隊伍獲勝，可依下注金額乘以賠率後取得彩金；

若未押中，則所下注金額歸李添鴻所有，李添鴻另與下線賭客每星期拆帳1 次，並與「民哥」以5 成現金拆帳。

嗣辜朝俊（所涉賭博部分，另經本院判處罪刑確定）於106 年2 月間某日起至106 年3 月間某日止，自李添鴻處取得上開職業比賽簽賭網站帳號、密碼，並成為該簽賭網站之會員後，即以電腦連接登入上開可供公眾得出入之運動網站，輸入前揭帳號及密碼後，以簽賭職業球類比賽及簽賭網站開出之賠率下注簽賭，並不定期在臺南夏林路之統一便利超商附近，與李添鴻結算輸贏金額。

嗣於106 年9 月27日上午7 時10分許，為警持本院核發之搜索票至李添鴻位於臺南市○○區○○街00巷00○0 號之住處執行搜索，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送及臺灣臺南地方檢察署檢察官簽分偵辦後聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案下列據以認定上訴人即被告（下稱被告）李添鴻犯罪所引用之供述證據，因被告於本院第二審準備及審理程序時，均表示同意作為證據（見本院簡上卷第45頁、第84頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。

除上開供述證據外，本案下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問及本院第二審審理程序時均坦承不諱，核與證人即賭客辜朝俊於檢察事務官詢問時之證述相符，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊李添鴻涉嫌賭博案現場相片2 張、本院核發之搜索票、臺灣中小企業銀行國內作業中心106 年8 月1 日106 忠法查密字第67339 號函文暨所附被告使用之李郁婷所有帳戶之交易明細、客戶基本資料各1 份在卷可稽，足認被告之任意性自白有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間應包括有形及無形者，以現今科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博；

另刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。

且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。

是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。

經查：被告自106 年1 月某日起至同年5 月底止，經營上開賭博網站，因其係基於同一營利意圖，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪之集合犯，就前揭意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，各應評價為集合犯之包括一罪。

另被告於上開時間，先後利用上開賭博網站持續賭博之行為，係基於同一賭博目的而為，且係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意接續為之，應以接續犯予以評價而論以一罪。

㈢再被告與「民哥」間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

另被告以一行為觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、撤銷改判之理由：原審以本案事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第266條第1項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1 規定，逕以簡易判決量處被告有期徒刑5 月，併諭知如易科罰金，以3 千元折算1 日，固非無見。

惟查：㈠原審於事實及理由欄敘明，就本案適用之法條引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，然被告以一行為所犯上開數罪間，依前揭說明及聲請簡易判決處刑書意旨所載，應為想像競合犯，並依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，然原審於判決主文卻諭知「共同犯圖利供給賭博場所罪」，核與理由不相符合，是此部分尚有違誤。

㈡又刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，否則即難謂適法。

經查：被告前未曾因圖利供給賭博場所或聚眾賭博之行為，有經法院判刑確定之紀錄，且觀本案檢警偵辦過程，被告自警詢、檢察事務官詢問時，均將本案賭博犯行交代詳細，並主動提供賭客辜朝俊之資料供檢警機關偵辦，犯後態度尚佳，另被告雖自承「民哥」提供50萬元額度供其經營賭博網站，然卷內並無積極證據證明被告有自本案賭博犯行而獲有利益，則原審據此判處有期徒刑5 月，並就易刑處分部分諭知以3 千元折算1 日，經折算後，被告如於判決確定經執行檢察官准其選擇易刑處分，須繳納高達約45萬元之罰金，此部分之裁量依前開說明，與相類似之案件相較之下，有明顯過重之情形。

從而，被告上訴以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，難謂為無理由，且原判決既有上述㈠之瑕疵，自應由本院合議庭將原判決撤銷改判。

五、科刑：爰審酌被告經營賭博網站，意圖從中獲取不法利益，敗壞社會風氣，助長社會僥倖歪風，所為實屬不該；

惟考量其於犯後均坦承所犯，且主動提供賭客資訊供檢察事務官偵辦，犯後態度尚佳，兼衡其經營之時間，參以卷內未有積極證據證明其有因本案賭博犯行而獲有利益，暨其供稱為高職肄業、受僱於朋友之檳榔攤、月薪約2 萬8 千元、需扶養2 名未成年子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本件經檢察官呂舒雯聲請以簡易判決處刑，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 高俊珊
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。