臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,訴,1157,20190515,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1157號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蔡仲文



指定辯護人 茆臺雲律師
上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：107 年度偵字第11962號、第15172號），經審理後判決如下：

主 文

蔡仲文幫助犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡壹張）壹支沒收；

又犯如附表所示之罪，共玖罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收。

宣告刑中不得易科罰金之有期徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年陸月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、蔡仲文明知第一級毒品海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、施用，然竟基於幫助陳淑珺施用第一級毒品海洛因之故意，於民國107 年4 月14日12時25分許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打陳淑珺使用之門號0000000000號行動電話，兩人於電話中協議由陳淑珺出資新台幣（下同）1250元，蔡仲文出資2000元，由蔡仲文代陳淑珺出面，共同合資向蔡仲文之友人購買價值3500元之第一級毒品海洛因（不足款項部分，由蔡仲文向友人賒欠）。

嗣於同日蔡仲文出面向友人購得第一級毒品海洛因後，遂於同日14時許，在臺南市○區○○路000 號處，交付價值約1250元之第一級毒品海洛因予陳淑珺，以供陳淑珺施用。

蔡仲文以此方式幫助陳淑珺施用第一級毒品海洛因1 次。

二、蔡仲文基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，俟附表所示之人撥打其使用之門號約定地點後，於附表所示之時、地、交易價格，販賣如附表所示金額之第一級毒品海洛因與附表所示之人（販賣毒品之對象、時間、地點、數量、金額等事項，均詳如附表所示）。

嗣經警循線查獲上情。

三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之判斷：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人馮曉強、鄭文淵、陳淑珺、郭政軒於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。

另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2 所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。

二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第159條之5 之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。

貳、犯罪事實之認定：

一、被告蔡仲文於107 年4 月14日12時25分許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打證人陳淑珺使用之門號0000000000號行動電話，兩人於電話中協議由陳淑珺出資1250元，被告出資2000元，由被告代證人陳淑珺出面，共同合資向被告之友人購買價值3500元之第一級毒品海洛因，待被告購得毒品後，復轉交予證人陳淑珺以供其施用等情，業據證人陳淑珺於本院審理時到庭結證屬實（參見本院卷第370 頁、第378 頁至第379 頁），核與被告辯稱：其與陳淑珺係合資向他人購買毒品海洛因等語相符，並有本院107 年度南地聲監字第394 號107 年4 月13日至107 年5 月12日監聽門號0000000000號手機持有人蔡仲文與門號0000000000號手機持有人陳淑珺販賣毒品通訊監察譯文1 份在卷（參見警一卷第38頁至第40頁），是證人陳淑珺此部分證述與事實相符，應可採信。

另證人陳淑珺於本院審理時亦自承：其與被告合資購買之第一級毒品海洛因，業已於當日稍晚施用（參見本院卷第382 頁），且有證人陳淑珺回覆予被告表示業已施用毒品及感謝被告之簡訊1 則之譯文附卷可稽（參見警一卷第40頁），足見被告轉交之毒品業已經證人陳淑珺施用。

從而，被告與證人陳淑珺合資購買第一級毒品海洛因，並由被告出面購買，轉交予證人陳淑珺以供施用，藉此幫助證人陳淑珺施用第一級毒品等事實，應堪認定。

故被告所為幫助施用第一級毒品海洛因犯行，事證明確，應依法論科。

二、訊據被告於本院審理時固坦承於附表所示時間曾與證人馮曉強、鄭文淵、郭政軒等人以電話聯絡，並曾交付如附表所示之毒品予馮曉強、鄭文淵、郭政軒等人，惟矢口否認涉有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其與證人馮曉強、鄭文淵、郭政軒等人均是共同合資向證人黃建翰購買毒品海洛因，並非由其販賣毒品海洛因予證人馮曉強、鄭文淵、郭政軒等人云云。

經查：㈠被告持門號0000000000行動電話與證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒所使用行動電話聯絡，且通話內容如警一卷第29頁至第34頁、第35頁至第37頁、第47頁至第49頁所示監聽譯文等情，業據被告於本院審理時自承在卷（參見本院卷第158 頁），並經證人馮曉強、鄭文淵、郭政軒等人於偵查中結證在案（參見偵一卷第115 頁至第119 頁、第103 頁至第109 頁、第65頁至第76頁），且有前開監聽譯文附卷可稽，此部分事實應堪認定。

㈡1.訊據證人馮曉強於偵查中具結後證稱：被告使用之行動電話0000000000號與其使用之行動電話0000000000號，於107 年5 月1 日10時21分2 秒至11時15分58秒之通訊監察譯文3 則、107 年5 月5 日6 時6 分59秒至6 時32分51秒之通訊監察譯文2 則、107 年5 月11日9 時43分16秒至17時33分52秒之通訊監察譯文11則，均係其向被告購買第一級毒品海洛因之聯絡通訊；

對話中之「簽牌」是指毒品，「01」就是1000元、「02」是指2000元，「順便要替我買那個」是指要被告幫其購買針頭、「筷子」是指針頭；

並結證稱：3 次毒品交易地點分別在台南市中西區文賢路與臨安路口85度C 後面、成功路與金華路口中國信託銀行旁、金華路與成功路小北百貨前；

3 次毒品交易均有完成，且皆已交付款項給被告（參見偵一卷第117 頁至第119 頁），此外，另有107 年度南地聲監字第394 號107 年4 月13日至107 年5 月12日監聽門號0000000000號手機持有人蔡仲文與門號0000000000號手機持有人馮曉強販賣毒品通訊監察譯文1 份在卷可參（參見警一卷第29頁至第34頁）。

是證人馮曉強於偵查中之證述有前開通訊監察譯文可佐，且其就毒品交易過程交代明確，並就其中暗語亦能解釋明確，證人馮曉強於偵查中證述於前揭時地（即附表編號1 至3 ）向被告購買第一級毒品海洛因等情，應可採信。

2.訊據證人鄭文淵於偵查中具結後證稱：被告使用之行動電話0000000000號與其使用之行動電話0000000000號於107 年4月14日下午5 時18分至5 時32分之通訊監察譯文3 通、107年4 月17日上午7 時2 分至7 時41分之通訊監察譯文2 通、107 年4 月18日上午6 時32分至7 時13分之通訊監察譯文2通均是其向被告購買第一級毒品海洛因之聯絡通訊；

對話中之「安啦」是指其名字、「二啦」是指約買2 千元海洛因，但後來實際僅購得1 千元之海洛因；

各次交易地點分別為金華路與成功路口的小北百貨、台南市金華路與新興路附近路邊等處（參見偵一卷第105 頁至第107 頁），並有107 年度南地聲監字第394 號107 年4 月13日至107 年5 月12日監聽門號0000000000號手機持有人蔡仲文與門號0000000000號手機持有人鄭文淵販賣毒品通訊監察譯文附卷可考（警一卷第35頁至第37頁），是證人鄭文淵於偵查中之證述均有前開通訊監察譯文可佐，且其就毒品交易過程均能詳明陳述，並就雙方通訊所使用之暗語解釋甚明，證人鄭文淵於偵查中證述於上揭時地（即附表編號4 至6 ）向被告購買第一級毒品海洛因等情，應屬實在。

3.訊據證人郭政軒於偵查中具結後證稱：被告使用之行動電話0000000000號與其使用之行動電話0000000000號於107 年3月26日上午9 時50分12秒至107 年3 月26日上午10時26分43秒之通訊監察譯文3 通、107 年3 月27日下午12時32分22秒至107 年3 月27日下午13時2 分32秒之通訊監察譯文2 通、107 年4 月6 日下午18時6 分14秒至107 年4 月6 日下午19時21分51秒之通訊監察譯文5 通均是其向被告購買第一級毒品海洛因之聯絡通訊；

交易地點為其住處及成大醫院等處（參見偵一卷第73頁至第75頁），並有107 年度南地聲監字第190 號、聲監續字第336 號107 年3 月19日至107 年4 月17日監聽門號0000000000號手機持有人蔡仲文與門號0000000000號手機持有人郭政軒販賣毒品通訊監察譯文附卷可考（警一卷第47頁至第49頁），是證人郭政軒於偵查中之證述有前開通訊監察譯文可佐，且其就毒品交易過程、地點等事項均能詳明陳述，證人郭政軒於偵查中證述於上揭時地（即附表編號7 至9 ）向被告購買第一級毒品海洛因等情，堪予採信。

4.依此，證人馮曉強、鄭文淵、郭政軒於偵查中均明確證述於附表所示時地向被告購買第一級毒品海洛因，參以被告於偵查及本院審理時，雖主張係與證人合資購買毒品海洛因，然亦坦承於前揭時地曾交付毒品海洛因予證人馮曉強、鄭文淵、郭政軒（參見偵一卷第269 頁、本院卷第158 頁），綜此，堪認被告確實於附表所示時地販賣第一級毒品海洛因予證人馮曉強、鄭文淵、郭政軒。

㈢被告於本院審理時雖辯稱：其與證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒均是合資購買，並就合資購毒過程陳稱：「每次都是這樣，就是藥頭到小北百貨旁邊，不然就是到85度C 旁邊，我都在那邊等藥頭。

等藥頭來，我才上車跟藥頭拿東西下來，才分包裝給馮曉強。」

、「馮曉強也認識藥頭黃建翰，只是都是我上車拿，都是我在聯絡而已，黃建翰自己有承認，藥頭都知道我們是為了得到更多毒品才會合資購買。」

、「每次買毒品時，藥頭有時已經在旁邊等，要不然就是晚一點到，我們在那邊等，不然就是我跑去藥頭住處叫他起來。

時間那麼久了，有些時間、地點會忘記，但買賣的過程就是這樣，不會不同。」

；

「證人在拿的時候，藥頭在旁邊，他也都知道。」

、「藥頭知道是我有拿錢合資去跟藥頭拿，而且藥頭也知道是誰跟我合資去拿的。」

、「每次交易藥頭都在旁邊。」

（參見本院卷第233 頁至第234 頁、第245 頁、第249頁）。

惟證人即被告所指藥頭黃建翰於本院審理時結證稱：「（問：蔡仲文跟你買毒品時，有無跟你表示他是跟別人合資購買？）答：沒有，他來買都自己一個人來而已。」

、「（問：蔡仲文也從來沒有跟其他合資購買毒品的人一起出現？）答：沒有。」

（參見本院卷第365 頁）。

依此，證人黃建翰販賣毒品予被告時，並未見到被告以外之人，亦不知被告係與他人合資購買，此與被告所辯：與證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒等人合資購毒時，藥頭（即黃建翰）均知悉且亦均在場云云，顯有不同，被告此部分所辯，即非無疑。

另參以證人馮曉強於本院審理時結證稱：「（問：你跟蔡仲文拿毒品的時候，你說你沒有看過上手？）答：沒有，我們都約在銀行或小北百貨，是蔡仲文自己騎摩托車過來。」

、「（問：除了你們兩人以外，還有無其他人在場？）答：沒有。

」（參見本院卷第229 頁）；

證人郭政軒於本院審理時結證稱：「（問：每次蔡仲文交付毒品給你時，你有無見到蔡仲文的上手毒品來源？）答：沒有。」

（參見本院卷第247 頁），是證人馮曉強、郭政軒均證稱交易毒品過程，並未見到被告之毒品上手，此與被告前述與證人馮曉強及郭政軒等人共同合資，由其向亦在現場之證人黃建翰購買毒品後，分裝交給證人馮曉強及郭政軒之合資購毒過程，明顯不符，被告前開所辯，是否屬實，當非無疑。

㈣訊據證人馮曉強於偵查中結證稱：「（問：你有沒有與蔡仲文合資共同向他人購買毒品？還是你都是單純出資向蔡仲文購買毒品？）答：沒有。

我都是單純向他買毒品。」

（參見偵卷第119 頁）；

證人鄭文淵於偵查中結證稱：「（問：這次你是單純向他購買海洛因還是合資？）答：我是單純向他購買海洛因。」

（參見偵卷第106 頁、第107 頁）；

證人郭政軒於偵查及本院審理時分別結證稱：「（問：你這二次有無與蔡仲文合資共同向他人購買毒品？還是你都是單純出資向蔡仲文買毒品？）答：我是單純向蔡仲文購買毒品。」

（參見偵卷第75頁）；

復於本院審理時結證稱：「（問：過去蔡仲文一直主張你不是直接跟他購買毒品，而是你們合資向上手購買，有何意見？）答：我是跟蔡仲文買。」

、「（問：你確定是直接跟蔡仲文買的？）答：是。」

（參見本院卷第247 頁）。

是觀證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒前開證詞，均明確證述渠等與被告之間的毒品交易，係向被告購買毒品海洛因而非被告所云之合資購買。

另證人馮曉強、鄭文淵於本院審理時，雖均改稱：其等曾與被告合資購買毒品云云。

惟證人馮曉強於本院審理時結證稱：「（問：你們是否兩人一起合資去跟販毒者買的？）答：我不曉得蔡仲文有出多少，但是我把錢拿給他。」

、「當初我拿錢給蔡仲文時，他並沒有說要合資。」

（參見本院卷第227 頁、第229 頁）；

證人鄭文淵於本院審理時則證稱：「（問：你與蔡仲文是合資買毒品還是你直接跟蔡仲文買？）答：我是不知道是不是合資，但是我都拿壹仟元給他。」

、「（問：蔡仲文說是合資？）答：合資是蔡仲文自己講的，但是我真的不知道。」

（參見本院卷第237 頁）。

依此，證人馮曉強、鄭文淵於本院審理時證述時，雖均曾提及與被告蔡仲文合資購買毒品云云。

惟渠等均僅係單純交付購毒款項予被告，就被告是否有出資，出資額多少，實際向藥頭購買數量、金額等事項，均無所悉。

顯見證人馮曉強、鄭文淵於本院審理時所為渠等與被告合資購買毒品之證述，應屬迴護被告之詞，並無可採。

另觀被告與證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒間之通訊監察譯文內容，均是相互確認碰面時間、地點、購毒數量等事項（參見警一卷第29頁至第34頁、第35頁至第37頁、第47頁至第49頁所示譯文），與前述被告與證人陳淑珺間之譯文，呈現雙方不斷討論各自可得分擔購毒款項數額之情況（參見警一卷第39頁），明顯不同。

此亦可反證被告與證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒間之毒品交易，與其和證人陳淑珺間之合資購買毒品之交易模式不同。

被告與證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒間確為單純購買。

㈤被告雖另辯稱：係因合資向藥頭購買，可獲得較多之毒品，故證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒等人方會與其合資購買毒品云云。

惟證人黃建翰於本院審理時結證稱：「（問：如果蔡仲文跟其他人一起合購毒品，你是否會交付蔡仲文比較多的毒品，給他優惠？）答：哪有，我都對蔡仲文而已，因為都是蔡仲文自己來找我的，我並不知道他有沒有與人合資。」

（參見本院卷第365 頁），而證人郭政軒於本院審理時亦結證稱：其向蔡仲文購買毒品之價格符合一般市面毒品交易行情（參見本院卷第246 頁至第247 頁），是證人黃建翰並未因被告合資購買而多給毒品，證人郭政軒亦未自被告獲得較便宜之毒品，是被告所云因合資購買可額外獲得較多毒品，因而證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒等人均係與其合資購買毒品云云，尚難信為真實。

㈥被告蔡仲文主張其與證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒等人為合資購買毒品而非販賣毒品予彼等，故聲請對證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒等人進行測謊云云。

惟所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；

且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；

而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；

尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告、證人說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊可能陷人於罪，亦可能遭利用為「脫罪」。

我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文，但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。

則測謊既可能受上述眾多因素干擾而無法獲致正確結果，法院亦無從逕以測謊結果作為判斷事實真偽之唯一依據。

復以證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒等人業經本院審理時傳喚到庭具結後作證，並經本院綜合全案卷證判斷前開三位證人偵查及本院審理時之證詞之可信性，已如前述。

本院依卷內證據，已足認定被告確有如附表所示販賣第一級毒品之犯行，當無另行測謊之必要。

㈦綜此，堪認被告確實於附表所示時地販賣第一級毒品海洛因與證人馮曉強、鄭文淵及郭政軒等人。

其辯稱雙方係合資購買云云，與事實不符，當無可採。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，。

從而，附表所示被告販賣第一級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。

綜上，被告於附表所示時地販賣第一級毒品犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：㈠核被告所為係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪（犯罪事實一）、毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（犯罪事實二、共9罪）。

公訴意旨雖認被告就犯罪事實一所為係販賣第一級毒品海洛因予證人陳淑珺，因認被告就此部分所為應係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

惟查：訊據證人陳淑珺於本院審理時結證稱：其與被告係共同合資向被告友人購買毒品（參見本院卷第370 頁），核與被告所辯相符。

而觀證人陳淑珺與被告於107 年4 月14日14時許進行毒品交易前，於同日稍早之12時25分，雙方亦有通訊，其通訊監察譯文如下：被 告：你那邊有多少？陳淑珺：我這邊？我這邊一千多元而已。

被 告：有到一千五嗎？陳淑珺：不夠啦。

被 告：一千五啦，不然也先撥一支出來吃午餐，你聽得懂嗎 ？陳淑珺：你就撥一支出來吃午餐。

被 告：不然我也可以先撥一支出來吃午餐的啊，要不要啦？陳淑珺：要去哪裡撥、我這邊不夠啦，真的不夠啦。

被 告：一千三有嗎？我這邊差不多兩千，你沒有一千五也要 一千三，我剛好三千三，先給他欠兩百，跟另外一個 欠。

陳淑珺：又要跟另外哪一個啦。

被 告：你不知道拉，你不用了解拉。

要不要拉？陳淑珺：喔。

被 告：一千三應該有吧，我去抓一隻八之一（按指毒品重量 ）。

陳淑珺：有啦，一千三、我看一下，等一下，沒有，一千二。

被 告：你娘、剛好欠一百。

陳淑珺：—千兩百五、一千兩百五還一個五十的。

被 告：幹啦，都給我、都給我，你出來要騎去哪裡找我？陳淑珺：我哪知道，你在哪裡？被 告：我先打電話。

陳淑珺：好啦。

（參見警一卷第38頁至第39頁所附譯文）是觀被告與證人陳淑珺此段對話，被告不斷詢問、確認證人陳淑珺可得出資之數額，並告知證人陳淑珺其欲購買之毒品總金額，以及其能出資及賒欠的數額，顯見雙方確實係共同合資向他人購買毒品。

故被告辯稱：其與陳淑珺係共同合資關係，而非由其販賣毒品予陳淑珺等語，當非無據。

從而，被告此部分所為，應係構成幫助施用第一級毒品罪而非販賣第一級毒品罪。

公訴意旨此部分認定有誤。

惟其基本事實同一，本院仍得予以審酌，並變更起訴法條，附此敘明。

㈡被告幫助施用第一級毒品、販賣第一級毒品前後非法持有第一級毒品之低度行為，應為幫助施用第一級毒品、販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前開10罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢加重減輕部分：1.被告幫助證人陳淑珺施用毒品部分犯行，為幫助犯，應依刑法第30條之規定減輕其刑。

2.按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照。

查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，雖被告所犯如附表編號所示之9 次販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告為前揭所示販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然被告各次販毒之交易情形，尚屬量小而金額非鉅之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，渠因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販賣第一級毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，就被告所犯前揭販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀上之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品之9 罪，減輕其刑。

㈣爰審酌被告幫助施用第一級毒品、販賣第一級毒品等犯行，均使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，且渠年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難，犯罪後坦承幫助施用第一級毒品，否認販賣第一級毒品之態度，另參酌被告販賣、幫助施用毒品之對象數量、毒品數額、所得金額等情狀，兼衡被告之品行、智識程度、家庭、經濟生活狀況等一切情狀，分別量處主文及如附表所示各次犯行所示之刑，並就幫助施用第一級毒品部分犯行，諭知易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

肆、沒收：

一、按「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，刑法施行法第10條之3第2項固有明文規定；

惟毒品危害防制條例第19條第1項業於105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1 日方始施行，修正後該條項規定：「犯（該條例）第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，是該條項之規定自仍為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘關於毒品案件之沒收而無特別規定者，即應回歸適用刑法關於沒收之規定。

二、扣案門號0000000000號行動電話電話1 支（含SIM 卡1 張）係被告所有，且供被告販賣第一級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

而前開行動電話亦係被告幫助施用第一級毒品使用之工具，亦應依刑法第38條第2項之規定，於幫助施用第一級毒品項下宣告沒收之。

三、附表所示被告各次販賣第一級毒品海洛因所得之金錢，雖均未扣案，惟業經被告收取，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，其上開利益自應認仍屬被告所有；

如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項，第19條第1項，刑法第11條、第30條、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 高如宜

法 官 包梅真

法 官 卓穎毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳采蓉
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表：

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│編號│販賣對│雙方連繫方式│交易時間│交易地點│交易毒品│所犯罪名及宣告刑  │
│    │象    │            │        │        │金額、數│                  │
│    │      │            │        │        │量      │                  │
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│1   │馮曉強│以蔡仲文持有│107年5月│臺南市中│價值    │蔡仲文販賣第一級毒│
│    │      │之行動電話門│1日11時 │西區文賢│1,000元 │品，處有期徒刑拾伍│
│    │      │號0000000000│25分許  │路與臨安│之第一級│年拾月。扣案之門號│
│    │      │與馮曉強持有│        │路口85度│毒品海洛│０九六八六六三七六│
│    │      │之行動電話門│        │C咖啡店 │因1包。 │九號行動電話（含  │
│    │      │號0000000000│        │後面    │        │SIM卡壹張）壹支沒 │
│    │      │號聯絡      │        │        │        │收。未扣案之販賣第│
│    │      │            │        │        │        │一級毒品所得新臺幣│
│    │      │            │        │        │        │壹仟元沒收，如全部│
│    │      │            │        │        │        │或一部不能沒收或不│
│    │      │            │        │        │        │宜執行沒收時，追徵│
│    │      │            │        │        │        │其價額。          │
├──┼───┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤
│2   │馮曉強│以蔡仲文持有│107年5月│臺南市中│價值    │蔡仲文販賣第一級毒│
│    │      │之行動電話門│5日6時40│西區成功│1,000元 │品，處有期徒刑拾伍│
│    │      │號0000000000│分許    │路與金華│之第一級│年拾月。扣案之門號│
│    │      │與馮曉強持有│        │路口中國│毒品海洛│０九六八六六三七六│
│    │      │之行動電話門│        │信託銀行│因1包。 │九號行動電話（含  │
│    │      │號0000000000│        │旁      │        │SIM卡壹張）壹支沒 │
│    │      │號聯絡      │        │        │        │收。未扣案之販賣第│
│    │      │            │        │        │        │一級毒品所得新臺幣│
│    │      │            │        │        │        │壹仟元沒收，如全部│
│    │      │            │        │        │        │或一部不能沒收或不│
│    │      │            │        │        │        │宜執行沒收時，追徵│
│    │      │            │        │        │        │其價額。          │
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│3   │馮曉強│以蔡仲文持有│107年5月│臺南市北│價值    │蔡仲文販賣第一級毒│
│    │      │之行動電話門│11日17時│區金華路│1,000元 │品，處有期徒刑拾伍│
│    │      │號0000000000│50分許  │與成功路│之第一級│年拾月。扣案之門號│
│    │      │與馮曉強持有│        │小北百貨│毒品海洛│０九六八六六三七六│
│    │      │之行動電話門│        │前      │因1包。 │九號行動電話（含  │
│    │      │號0000000000│        │        │        │SIM卡壹張）壹支沒 │
│    │      │號聯絡      │        │        │        │收。未扣案之販賣第│
│    │      │            │        │        │        │一級毒品所得新臺幣│
│    │      │            │        │        │        │壹仟元沒收，如全部│
│    │      │            │        │        │        │或一部不能沒收或不│
│    │      │            │        │        │        │宜執行沒收時，追徵│
│    │      │            │        │        │        │其價額。          │
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│4   │鄭文淵│以蔡仲文持有│107年4月│臺南市北│價值    │蔡仲文販賣第一級毒│
│    │      │之行動電話門│14日17時│區金華路│1,000元 │品，處有期徒刑拾伍│
│    │      │號0000000000│42分許  │與成功路│之第一級│年拾月。扣案之門號│
│    │      │與鄭文淵持有│        │小北百貨│毒品海洛│０九六八六六三七六│
│    │      │之行動電話門│        │前      │因1包。 │九號行動電話（含  │
│    │      │號0000000000│        │        │        │SIM卡壹張）壹支沒 │
│    │      │號聯絡      │        │        │        │收。未扣案之販賣第│
│    │      │            │        │        │        │一級毒品所得新臺幣│
│    │      │            │        │        │        │壹仟元沒收，如全部│
│    │      │            │        │        │        │或一部不能沒收或不│
│    │      │            │        │        │        │宜執行沒收時，追徵│
│    │      │            │        │        │        │其價額。          │
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│5   │鄭文淵│以蔡仲文持有│107年4月│臺南市南│價值    │蔡仲文販賣第一級毒│
│    │      │之行動電話門│17日8時 │區金華路│1,000元 │品，處有期徒刑拾伍│
│    │      │號0000000000│20分許  │與新興路│之第一級│年拾月。扣案之門號│
│    │      │與鄭文淵持有│        │附近路邊│毒品海洛│０九六八六六三七六│
│    │      │之行動電話門│        │        │因1包。 │九號行動電話（含  │
│    │      │號0000000000│        │        │        │SIM卡壹張）壹支沒 │
│    │      │號聯絡      │        │        │        │收。未扣案之販賣第│
│    │      │            │        │        │        │一級毒品所得新臺幣│
│    │      │            │        │        │        │壹仟元沒收，如全部│
│    │      │            │        │        │        │或一部不能沒收或不│
│    │      │            │        │        │        │宜執行沒收時，追徵│
│    │      │            │        │        │        │其價額。          │
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│6   │鄭文淵│以蔡仲文持有│107年4月│臺南市南│價值    │蔡仲文販賣第一級毒│
│    │      │之行動電話門│18日7時 │區金華路│1,000元 │品，處有期徒刑拾伍│
│    │      │號0000000000│43分許  │與新興路│之第一級│年拾月。扣案之門號│
│    │      │與鄭文淵持有│        │附近路邊│毒品海洛│０九六八六六三七六│
│    │      │之行動電話門│        │        │因1包。 │九號行動電話（含  │
│    │      │號0000000000│        │        │        │SIM卡壹張）壹支沒 │
│    │      │號聯絡      │        │        │        │收。未扣案之販賣第│
│    │      │            │        │        │        │一級毒品所得新臺幣│
│    │      │            │        │        │        │壹仟元沒收，如全部│
│    │      │            │        │        │        │或一部不能沒收或不│
│    │      │            │        │        │        │宜執行沒收時，追徵│
│    │      │            │        │        │        │其價額。          │
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│7   │郭政軒│以蔡仲文持有│107年3月│臺南市南│價值    │蔡仲文販賣第一級毒│
│    │      │之行動電話門│26日10時│區新興路│3,000元 │品，處有期徒刑拾陸│
│    │      │號0000000000│31分許  │482號2樓│之第一級│年。扣案之門號０九│
│    │      │與郭政軒持有│        │205室   │毒品海洛│六八六六三七六九號│
│    │      │之行動電話門│        │        │因1包。 │行動電話（含SIM卡 │
│    │      │號0000000000│        │        │        │壹張）壹支沒收。未│
│    │      │號聯絡      │        │        │        │扣案之販賣第一級毒│
│    │      │            │        │        │        │品所得新臺幣參仟元│
│    │      │            │        │        │        │沒收，如全部或一部│
│    │      │            │        │        │        │不能沒收或不宜執行│
│    │      │            │        │        │        │沒收時，追徵其價額│
│    │      │            │        │        │        │。                │
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│8   │郭政軒│以蔡仲文持有│107年3月│臺南市東│價值    │蔡仲文販賣第一級毒│
│    │      │之行動電話門│27日13時│區東豐路│3,000元 │品，處有期徒刑拾陸│
│    │      │號0000000000│22分許  │與勝利路│之第一級│年。扣案之門號０九│
│    │      │與郭政軒持有│        │口      │毒品海洛│六八六六三七六九號│
│    │      │之行動電話門│        │        │因1包。 │行動電話（含SIM卡 │
│    │      │號0000000000│        │        │        │壹張）壹支沒收。未│
│    │      │號聯絡      │        │        │        │扣案之販賣第一級毒│
│    │      │            │        │        │        │品所得新臺幣參仟元│
│    │      │            │        │        │        │沒收，如全部或一部│
│    │      │            │        │        │        │不能沒收或不宜執行│
│    │      │            │        │        │        │沒收時，追徵其價額│
│    │      │            │        │        │        │。                │
├──┼───┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤
│9   │郭政軒│以蔡仲文持有│107年4月│臺南市南│價值    │蔡仲文販賣第一級毒│
│    │      │之行動電話門│6日19時 │區新興路│1,000元 │品，處有期徒刑拾伍│
│    │      │號0000000000│26分許  │482號2樓│之第一級│年拾月。扣案之門號│
│    │      │與郭政軒持有│        │205室   │毒品海洛│０九六八六六三七六│
│    │      │之行動電話門│        │        │因2包。 │九號行動電話（含  │
│    │      │號0000000000│        │        │        │SIM卡壹張）壹支沒 │
│    │      │號聯絡      │        │        │        │收。未扣案之販賣第│
│    │      │            │        │        │        │一級毒品所得新臺幣│
│    │      │            │        │        │        │壹仟元沒收，如全部│
│    │      │            │        │        │        │或一部不能沒收或不│
│    │      │            │        │        │        │宜執行沒收時，追徵│
│    │      │            │        │        │        │其價額。          │
└──┴───┴──────┴────┴────┴────┴─────────┘