臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,訴,1441,20190313,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1441號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李慶偉




指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第20266號），本院判決如下：

主 文

李慶偉犯如附表一「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名與宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑柒年拾壹月。

未扣案如附表二、三所示之物及犯罪所得均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、李慶偉明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以附表二所示之行動電話（含晶片卡）為聯絡工具，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之金額及方法，非法販賣第一級毒品海洛因予吳梃瑄，前後共2次（詳附表一）。

嗣因吳梃瑄因毒品案遭通緝，而於民國107年2月28日13時24分許為警緝獲時，供出其毒品來源為李慶偉，並提出其與李慶偉聯絡毒品交易之行動電話通訊軟體（LINE）對話內容供警檢視，而為警循線查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊調查後偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及指定辯護人均同意或不爭執做為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人吳梃瑄於警詢及偵查中之證述相符，復有行動電話通訊軟體（LINE）對話內容翻拍照片18張、郵政自動櫃員機交易明細表照片2張、證人吳梃瑄申辦之中華郵政股份有限公司帳戶（帳號：00000000000000號）及被告申辦之中華郵政股份有限公司帳戶（帳號：00000000000000號）之客戶基本資料暨歷史交易清單各1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應均依法論科。

二、論罪科刑

（一）按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，該條例第2條第2項第1款規定甚明。

次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又我國查緝海洛因之販賣一向執法亟嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，而販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

經查，被告於警詢時已供稱：其向上游購得毒品後，再分裝賣給吳梃瑄，賣的價錢會比自己買的貴一點點等語（參見警卷第3頁、第4頁）。

復參以我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，且販賣海洛因之罪刑極重，此乃眾所週知之事，被告衡情當無甘冒重典，販入海洛因後，再以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉售予購買毒品者之理，足徵被告確係意圖營利，而販賣海洛因無誤。

是核被告就犯罪事實一即附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其為販賣第一級毒品，而持有第一級毒品之行為，應為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。

而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，雖均依連續犯論以一罪，然此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

又所謂之集合犯，是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；

是對於集合犯，於連續犯刪除後，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

查毒品危害防制條例所定之販賣、持有毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣、持有毒品罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣、持有毒品之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。

從而，被告2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經本院以102年度易字第617號判決判處有期徒刑4月確定（下稱甲罪刑）；

又因持有毒品等案件，經本院以102年度訴字第1188號判決分別判處有期徒刑1年2月、6月確定，嗣經本院以103年度聲字第849號裁定定執行刑為有期徒刑1年6月確定（下稱乙罪刑）；

嗣上開甲、乙罪刑與另案殘刑（1年9月14日）接續執行，於106年1月31日縮刑期滿執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之罪，均為累犯。

經考量被告構成累犯之事實，固均屬與毒品有關之犯罪，而可認定被告就毒品犯罪有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而刑法第64條第1項、第65條第1項已定有不得加重之規定，是不予加重其刑，特予敘明。

（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。

次按所謂「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。

而所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。

經查，就如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，被告於偵查及本院準備程序、審理時均已自白犯行，揆諸上開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查本件被告販賣海洛因之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟其販賣海洛因之對象僅有一人，價格亦各為3千元、3千元，情節尚非重大，毒品亦未廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別。

是縱依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑後，量處法定最低刑度15年有期徒刑仍屬過重，非無情輕法重之憾，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

被告有上開二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減之。

（六）爰審酌被告前已有因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治之紀錄（上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查），當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，2次販賣海洛因牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能；

兼衡其智識程度（高職學歷）、犯罪方法、犯罪次數、販賣對象均為同一人、販賣毒品所得利益、家庭及經濟並職業狀況（自陳：未婚，無子女；

家中有父親、母親、姐姐、弟弟，父親經營古董藝品店，其在該店幫忙，有領取薪水）、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分

（一）按沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴【最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照，最高法院106年度台上字第709號判決、106年度第3次刑事庭會議（二）決議意旨相同】。

（二）經查：１、未扣案如附表二所示之行動電話（含晶片卡），乃供被告犯如附表一所示販賣第一級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷，復有上開行動電話通訊軟體（LINE）對話內容翻拍照片在卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

２、未扣案如附表三所示之現金，乃被告販賣第一級毒品所得，且屬於被告，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第64條、第65條、第70條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 林欣玲
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

附表一
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│ 編號 │  對象  │    時間    │    地點    │   金額   │           方法         │    罪名與宣告刑    │
│      │        │  （民國）  │            │（新臺幣）│                        │                    │
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│（一）│ 吳梃瑄 │107年2月24日│臺南市南區金│  3,000元 │被告以附表二所示之行動電│李慶偉販賣第一級毒品│
│      │        │15、16時許  │華路附近某駕│          │話（含晶片卡）使用通訊軟│，累犯，處有期徒刑柒│
│      │        │            │訓班前之路旁│          │體（LINE）與吳梃瑄聯絡後│年玖月。            │
│      │        │            │            │          │，隨於左列時間、地點，以│                    │
│      │        │            │            │          │左列之金額，販賣第一級毒│                    │
│      │        │            │            │          │品海洛因予吳梃瑄；吳梃瑄│                    │
│      │        │            │            │          │則先交付現金2,500元後， │                    │
│      │        │            │            │          │再於107年2月25日5時53分 │                    │
│      │        │            │            │          │許，以其中華郵政股份有限│                    │
│      │        │            │            │          │公司帳戶（帳號：00000000│                    │
│      │        │            │            │          │621598號）匯款500元至李 │                    │
│      │        │            │            │          │慶偉之中華郵政股份有限公│                    │
│      │        │            │            │          │司帳戶（帳號：0000000000│                    │
│      │        │            │            │          │1001號），而如數給付價金│                    │
│      │        │            │            │          │。                      │                    │
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│（二）│ 吳梃瑄 │107年2月27日│吳梃瑄位於臺│  3,000元 │被告以附表二所示之行動電│李慶偉販賣第一級毒品│
│      │        │14、15時許  │南市永康區永│          │話（含晶片卡）使用通訊軟│，累犯，處有期徒刑柒│
│      │        │            │華路201巷21 │          │體（LINE）與吳梃瑄聯絡後│年玖月。            │
│      │        │            │號8樓A3室租 │          │，隨於左列時間、地點，以│                    │
│      │        │            │屋處        │          │左列之金額，販賣第一級毒│                    │
│      │        │            │            │          │品海洛因予吳梃瑄；吳梃瑄│                    │
│      │        │            │            │          │則先交付現金2,000元後， │                    │
│      │        │            │            │          │再於107年2月28日6時5分許│                    │
│      │        │            │            │          │，以其中華郵政股份有限公│                    │
│      │        │            │            │          │司帳戶（帳號：0000000000│                    │
│      │        │            │            │          │1598號）匯款1,000元至李 │                    │
│      │        │            │            │          │慶偉之中華郵政股份有限公│                    │
│      │        │            │            │          │司帳戶（帳號：0000000000│                    │
│      │        │            │            │          │1001號），而如數給付價金│                    │
│      │        │            │            │          │。                      │                    │
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附表二
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│              名稱                │        關聯事實        │
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│不詳廠牌行動電話1支（含晶片卡1張）│附表一編號（一）、（二）│
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附表三
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│ 編號 │     犯罪所得     │    關聯事實    │
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│（一）│現金新臺幣3,000元 │附表一編號（一）│
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│（二）│現金新臺幣3,000元 │附表一編號（二）│
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