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臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1469號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王杏伊
選任辯護人 顏雅嫺律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第14270 、15841號），本院判決如下：
主 文
王杏伊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
王杏伊就前項罪刑之犯罪事實，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王杏伊於民國106 年2 月7 日犯施用第二級毒品罪，經本院106 年度簡字第948 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月（易刑從略），於同年10月2 日易科罰金執行完畢。
二、王杏伊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級品，不得非法持有及販賣，於106 年11月3 日，陳若寒受吳宏紳請託購買甲基安非他命而與王杏伊聯絡後，王杏伊基於營利意圖，同意販售甲基安非他命，於同日傍晚6 時許，吳宏紳騎車搭載陳若寒抵達王杏伊位在臺南市永康區新興街之「日光行館」租屋處並交付新臺幣（下同）4,500 元與陳若寒，由陳若寒獨自至王杏伊租屋處，交付該款項予王杏伊而自王杏伊購得重約3.8 公克之甲基安非他命1 包，再由陳若寒將該包甲基安非他命交付吳宏紳。
嗣因吳宏紳、陳若寒因販賣毒品案件遭檢警查獲，由檢警調查通訊監察資料追查上游，使查知上情。
三、經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第四分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠證人吳宏紳、陳若寒之警詢陳述（警卷第10、21頁），係證人於審判外陳述，雖渠等警詢證言與渠等偵訊具結證言相同（偵卷第5-7 、31-35 頁），惟因被告及辯護人不同意有證據能力（本院卷第80頁），依刑事訴訟法第159條第1項定，認無證據能力。
㈡證人吳宏紳、陳若寒之偵訊陳述，係檢察官依法令證人具結而自證人取得之證言，依該取證過程，客觀上並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3 規定，有證據能力。
辯護人雖以被告當日並未販賣毒品與陳若寒，證人證述與事實不符之理由，認證人偵訊證言無證據能力，惟辯護人僅係就證言之證明力為答辯，並未指出證人證言有何顯有不可信之情況，是辯護人答辯尚難採認。
㈢本判決所引用之非供述證據，與本案均有關聯性，均屬書證或物證性質，亦無事證認有違背法定程式或有偽變造所取得之排除事由，均有證據能力。
二、事證依據㈠被告答辯及辯護人答辯要旨⒈被告就事實欄二之事實，先後否認及承認如下：①於警詢坦承陳若寒於當日（106 年11月3 日）有至其租屋處，但辯稱當日其係無償提供甲基安非他命供陳若寒施用，並未販賣甲基安非他命與陳若寒云云（警卷第1-3 頁）。
②於偵訊坦承陳若寒當日係以賒帳方式向購買重約3.8 公克、價值2500元之甲基安非他命，其有將甲基安非他命交付陳若寒，但未收取款項（偵卷第47-48 頁）。
③於審理中辯稱其於偵訊稱有販賣甲基安非他命與陳若寒，係因怕遭收押，當日其僅無償提供甲基安非他命與陳若寒施用云云（本院卷第78、80、151 頁）。
⒉辯護人以被告不認識吳宏紳，當日被告係無償提供甲基安非他命與陳若寒，不知吳宏紳有託請陳若寒購買甲基安非他命，自不構成販賣行為，而被告於內勤偵訊承認，係因害怕遭收押所致之辯護意旨為被告辯護。
㈡本院認定理由：⒈證人吳宏紳、陳若寒就事實欄二之當日係吳宏紳委請陳若寒向被告購買甲基安非他命，陳若寒聯絡被告告知欲前往購買甲基安非他命後，吳宏紳騎車搭載陳若寒至被告租屋處，由陳若寒持吳宏紳交付之4500元款項獨自至被告租屋處內向被告購得重約1 錢（3.8 公克）之甲基安非他命，再由陳若寒交付吳宏紳之過程，於偵訊結證明確（卷頁詳前），依證人2 人證言，參酌吳宏紳當日撥打陳若寒電話催促陳若寒趕快自被告租屋處離開電話之通訊監察譯文（詳後段所述），堪認被告有同欄之販賣毒品犯行。
⒉雖證人陳若寒於審理改稱伊當日至被告租屋處向被告表示要購買1 錢甲基安非他命後，被告最後未向伊收錢，稱要無償提供伊施用云云（本院卷第131-143 頁）。
然以：①吳宏紳與陳若寒於當日6 時許抵達被告租屋處由陳若寒獨自進入租屋處向被告購買毒品後，因陳若寒在被告租屋處停留時間過久，吳宏紳遂於同日晚間6 時30分許撥打電話與陳若寒催促陳若寒快點離開，陳若寒於電話中回稱「我在幫你看哪一批比較好啦」等語，有通訊監察譯文可查（警卷第10頁），並經吳宏紳、陳若寒證述明確。
②陳若寒於審理證稱：被告當時知悉伊與吳宏紳一同前來，且因吳宏紳其後撥打電話催促伊趕快下樓，故被告知悉吳宏紳與伊一同前來等語（本院卷第140-141 頁）。
③依上開事證，當日於吳宏紳撥打電話與在被告租屋處內之陳若寒催促陳若寒快點下樓後，被告應已知陳若寒係為吳宏紳購買毒品，而依卷內事證，被告與吳宏紳間僅係知悉對方綽號及彼此分屬毒品上下游關係並未有深厚交情（如本次吳宏紳即不願偕同陳若寒至被告租屋處內與被告見面），客觀上顯難認被告有無償提供毒品供陳若寒轉交吳宏紳之理由，是證人陳若寒審理證言，顯屬為被告卸責之詞，無從採認。
⒊此外，販賣或轉讓毒品罪，其規範目的在於禁止毒品移轉以遏阻毒品流通而防衛社會安全與他人健康，是其處罰與歸責對象，係就毒品流通握有控制權者（至於，收受者則視其收受目的為單純持有、施用、甚或立於販賣或轉讓地位分論其責任），基於此規範目的，就有多人居中聯繫之毒品交易實際個案，即應以毒品流通控制權界定其中個人之地位屬性究屬控制權者方之移轉者或屬接受者方之收受者。
本案縱認陳若寒於審理證稱之因被告知悉伊當時甫生產而不願就伊購買毒品之要求收取款項之證述屬實，惟依前述事證，被告與陳若寒既均知陳若寒當日係替吳宏紳購買毒品，則就被告與陳若寒而言，本次毒品交易之實際買受人顯係吳宏紳而非陳若寒，而就本次交易毒品具有流通掌控權者則為持有毒品之被告，是被告未向陳若寒收取吳宏紳購買毒品款項，客觀上係同意使陳若寒保有吳宏紳購買毒品款項，基於此等被告使陳若寒享有販售毒品利益之關係上，應認陳若寒並非單純屬為吳宏紳（購毒者）取得毒品之地位（即幫助取得毒品），依該分享獲利關係上，應認陳若寒係為被告（賣毒者）販賣毒品之地位（即共同販賣毒品），是基於此等關係，亦難解免其販賣毒品之罪責。
是縱使陳若寒辯稱被告未向伊收取款項之證言屬實，被告仍與陳若寒構成共同販賣毒品之犯行，除無礙於其販賣犯行之構成外，更無僅構成轉讓毒品犯行之餘地，附此敘明。
㈢綜上事證，本案事證明確，被告犯行堪能認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡刑之加重事由被告前有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本次有期徒刑以上之罪，構成累犯，依照大法官釋字第775 號解釋意旨，參酌被告前案與本案犯行之罪質，就本案罪刑，除就無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌毒品屬危害社會健康之違禁物，經政府機關與社會各界加以遏阻防範交易流通，並屢為新聞媒體報導與宣導，依被告教育程度、生活經驗，應能知悉勿涉及毒品交易以避免觸法，竟仍為本案販賣毒品犯行，所為非是，茲斟酌被告之素行、知識程度、犯罪動機、販賣毒品之種類與數量其犯後態度及生活狀況等一切情狀，就本案犯行，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：被告就事實欄二之販賣犯行取得之價款，均屬被告未扣案之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定為沒收，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
五、職權告發部分證人陳若寒於審理經具結後，就本案被告有無販賣甲基安非他命與伊之犯行之重要事實，為虛偽證言，係涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，爰職權告發由檢察官偵辦。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官蔡佰達到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 張郁昇
法 官 陳世旻
【本判決參酌司法院刑事判決精簡原則製作】
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝盈敏
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文／沒收法條
毒品危害防制條例
第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法（104 年12月30日修正）
第 38-1 條
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
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