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臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1475號
108年度訴字第234號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王杏伊
指定辯護人 謝育錚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1950號、偵字第11082號、毒偵字第2700號、偵字第15225號，108年度毒偵字第135號），本院判決如下：
主 文
王杏伊犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命拾壹包（驗後淨重共計參拾壹點陸零柒公克，含包裝袋拾壹個）沒收銷燬、玻璃球吸食器壹個沒收；
又犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑；
又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命貳拾包（驗後淨重共計參拾參點陸壹肆公克，含包裝袋貳拾個）沒收銷燬、玻璃球吸食器肆組沒收；
又犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之大麻壹包（驗後淨重肆點零柒玖公克）沒收銷燬。
應執行有期徒刑伍年，上開沒收銷燬及沒收併執行之。
事 實
一、王杏伊明知甲基安非他命、大麻均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用、販賣，然而：㈠基於持有甲基安非他命並據以施用之犯意，於民國107年6月12日11時許，在臺南市○○區○○○路00號2樓之1房屋內，從其所持有之純質淨重20公克以上之甲基安非他命11包，取出部分甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙氣之方式， 施用甲基安非他命1次（剩餘之甲基安非他命11包之驗前純質淨重共計28點482公克、驗後淨重共計31點607公克）。
㈡基於販賣甲基安非他命之犯意，先後於附表一編號1至4所示時地，以附表一編號1至4所示之方式，實行附表一編號1至4所示之販賣甲基安非他命行為；
又基於幫助真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子（下稱「阿宏」）販賣甲基安非他命之犯意，以附表一編號5所示之方式， 幫助「阿宏」實行販賣甲基安非他命行為。
㈢基於持有甲基安非他命並據以施用之犯意，於107年7月底某日，在臺南市北區中華北路「錢舖子當舖」旁巷子，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿儒」之男子， 以新臺幣（下同）3萬元之代價，購買而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命20包，再於107年8月30日16時許， 在臺南市○區○○路0段00號D棟7樓之9房屋， 取出部分之甲安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙氣之方式， 施用甲基安非他命1次【剩餘之甲基安非他命20包之驗前淨重共計34點028公克、 驗前純質淨重共計26點966公克、驗後淨重共計33點614公克，起訴書誤載為「甲基安非他命21包、淨重34點101公克、 純質淨重27點019公克」，業當庭更正】。
㈣基於持有大麻之犯意，於107年8月間某日，在臺南市永康區永大路之網咖，向真實姓名年籍不詳之男子購買而持有大麻1包（驗前淨重4點168公克、驗後淨重4點079公克）。
二、經警循線查獲前情，並分別於下列時地搜索查扣：㈠107年6月12日14時27分許於臺南市永康區復國一路88號2樓之1、同日16時9分許於臺南市○區○○路000號E棟9樓之11：①王杏伊所有而供實行「一之㈠」犯行使用之甲基安非他命11包、玻璃球吸食器1個。
②王杏伊所有而供實行附表一所示犯行使用之0000000000號行動電話之手機1支（含SIM卡1張）㈡107年8月30日19時6分許於臺南市○區○○路0段00號D棟7樓之9：①王杏伊所有而供實行「一之㈢」犯行使用之甲基安非他命20包、玻璃球吸食器4組。
②王杏伊所有而供實行「一之㈣」犯行使用之大麻1包。
三、案經臺南市政府警察局第一分局、第二分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列所引用之各項證據，至言詞辯論終結前均未見檢察官、辯護人及被告王杏伊聲明異議之情形，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與證人柯永泉、吳志偉、鬆呈卉於司法警察調查中及偵訊中，以及證人王國豐於司法警察調查中之陳述情節相符，並有附表二所示之非供述證據可稽， 又被告於審理中坦稱其賣出1千元之甲基安非他命可賺得5百元等語， 且按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；
又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉，再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，更況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一，是以，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，故被告藉由販賣甲基安非他命而從中賺取金錢，其具有營利之販賣意圖，至為彰顯，其本於營利意圖而為附表一編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行，應可堪認定；
再者被告明知「阿宏」欲實行如附表一編號5所示之販賣甲基安非他命行為，竟仍以附表一編號5所示之方式，助益「阿宏」遂行該次販賣甲基安非他命之犯行，則被告幫助「阿宏」實行該次犯行之犯意，亦可確認。
從而，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，而98年5月20日修正， 並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者係有意以行為人持有的毒品數量，區別其行為不法內涵的高低，是以，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，並進而施用是項毒品，如其持有之毒品數量已逾毒品危害防制條例第11條第3項至第6項所規範者，則該次持有毒品之不法內涵，已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，故應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為，而吸收施用毒品之輕度行為（最高法院104年度臺非字第199號判決意旨參照）。
是核被告所為：⑴就事實欄「一之㈠」、「一之㈢」所示部分，被告係分別由持有之純質淨重均20公克以上甲基安非他命，取出部分施用，依上揭說明， 其各該當毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪之輕度行為（ 被告曾於105年間因施用第二級毒品行為，經送觀察勒戒， 因無繼續施用傾向而於105年12月22日觀察勒戒執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑），應各為同條例第11條第4項之持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之重度行為所吸收，而論以同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
公訴意旨關於事實欄「一之㈠」所示犯行，僅論以同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，容有未洽， 然因與前開同條例第11條第4項之罪有法條競合之吸收關係， 為起訴效力所及，本院自應併予審理。
⑵就附表一編號1至4所示部分， 均犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 其於販賣前持有第二級毒品罪之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收而不另論罪；
又就附表一編號5所部分， 係犯刑法第30條第1項、同條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪；
再就事實欄「一之㈣」所示部分，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡刑之加重減輕部分：⑴被告前於106年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期3月確定，並於106年10月2日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且其先前已因持有並進而施用第二級毒品犯行，經觀察勒戒及判刑處罰，卻未知謹惕而反覆再為本件持有第二級毒品及從中取供施用之行為，此部分可見刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨， 就所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第二級毒品罪部分， 依刑法第47條第1項規定均加重其刑；
又考量被告先前未有販賣毒品之犯罪，亦無證據足認被告有重複進行與本案販賣毒品相類犯行之傾向，或所犯罪行將造成特別嚴重之法益侵害，以致有必要加重本案所犯販賣第二級毒品罪、幫助販賣第二級毒品罪之法定刑，是經衡酌本案與上開被告前案之罪質及犯罪情節，審酌各項量刑事由後，就被告所犯販賣第二級毒品罪、幫助販賣第二級毒品罪部分，已足以充分評價被告應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要， 同參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵再就附表一編號5所示犯行，係為幫助犯， 應依刑法第30條第2項規定， 按正犯之刑減輕之；
又被告就附表一所示販賣第二級毒品、幫助販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均予自白， 均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開犯行均減輕其刑，並就附表一編號5所示部分遞減其刑。
㈢爰審酌被告持有第二級毒品，復意圖牟利而販賣第二級毒品，以及幫助實行販賣第二級毒品，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，然念及被告尚知坦承犯行，犯後態度並非惡劣，又被告持有之甲基安非他命之驗前純質淨重分別為28點482公克、27點019公克，以及持有之大麻之驗前淨重為4點168公克，持有第二級毒品之數量非低，而被告販賣毒品之次數為4次、幫助販賣毒品之次數為1次，且販賣可得款項並非稱鉅，復兼衡被告自述其係國中畢業、從事服務業而須扶養一名未成年之子之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈣沒收部分：⑴扣案而供實行「一之㈠」犯行使用之甲基安非他命11包（驗後淨重共計31點607公克）、 供實行「一之㈢」犯行使用之甲基安非他命20包（ 驗後淨重共計33點614公克）及供實行「一之㈣」犯行使用之大麻1包（ 驗後淨重4點079公克），，均屬毒品，且上開甲基安非他命、大麻之包裝袋因無法與甲基安非他命、大麻剝離而須視同毒品之故，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 分別於所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬；
再扣案之被告所有而供實行「一之㈠」犯行使用之玻璃球吸食器1個、 被告所有而供實行「一之㈢」犯行使用之玻璃球吸食器4組，則依刑法第38條第2項前段規定分別於所犯罪刑項下宣告沒收。
⑵扣案之供實行附表一所示犯行使用之0000000000號行動電話之手機1支（含SIM卡1張）， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 分別於附表一所示罪刑項下宣告沒收；
再就附表一所示販賣毒品之價金，除被告堅稱尚未收得附表一編號2、3所示販賣毒品之價金等語，而無從沒收外，其餘附表一編號1、4所示未扣案之販賣毒品所得之款，係各為實行附表一編號1、4所示犯罪之所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定， 分別於附表一編號1、4所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告沒收銷燬、沒收部分併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰起訴、檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 黃琴媛
法 官 王惠芬
法 官 陳威龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊琄琄
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項、第4項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬──────────┬───────────────────────┐
│編號│交易時間│交易地點│方式 │所犯罪名及刑責 │
├──┼────┼────┼──────────┼───────────────────────┤
│ １ │107年4月│臺南市永│柯永泉以0000000000號│王杏伊犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。│
│ │19日21時│康區崑山│行動電話與王杏伊之09│扣案之使用○○○○○○○○○○號行動電話之手機│
│ │50分許 │中學大門│00000000號行動電話進│壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺 │
│ │ │旁 │行交易聯繫後，王杏伊│幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │於左列地點交付代價為│收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │1千元之甲基安非他命 │ │
│ │ │ │（約1公克）予柯永泉 │ │
│ │ │ │，並收取價金1千元。 │ │
├──┼────┼────┼──────────┼───────────────────────┤
│ ２ │107年4月│臺南市永│柯永泉以0000000000號│王杏伊犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。│
│ │21日14時│康區中山│行動電話與王杏伊之09│扣案之使用○○○○○○○○○○號行動電話之手機│
│ │15分許 │北路靠近│00000000號行動電話進│壹支（含SIM卡壹張）沒收。 │
│ │ │永康交流│行交易聯繫後，王杏伊│ │
│ │ │道之OK便│於左列時地交付代價為│ │
│ │ │利商店 │2千元之甲基安非他命 │ │
│ │ │ │（約2克）予柯永泉， │ │
│ │ │ │然柯永泉尚未交付價金│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼────┼────┼──────────┼───────────────────────┤
│ ３ │107年5月│臺南市永│鬆呈卉以0000000000號│王杏伊犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。│
│ │19日23時│康區崑山│行動電話、吳志偉（鬆│扣案之使用○○○○○○○○○○號行動電話之手機│
│ │47分許 │中學大門│呈卉之夫）以00000000│壹支（含SIM卡壹張）沒收。 │
│ │ │旁 │25號行動電話與王杏伊│ │
│ │ │ │之0000000000號行動電│ │
│ │ │ │話進行交易聯繫後，王│ │
│ │ │ │杏伊於左列時地交付代│ │
│ │ │ │價為2千元之甲基安非 │ │
│ │ │ │他命（約2公克）予鬆 │ │
│ │ │ │呈卉、吳志偉，然鬆呈│ │
│ │ │ │卉、吳志偉尚未交付價│ │
│ │ │ │金。 │ │
├──┼────┼────┼──────────┼───────────────────────┤
│ ４ │107年5月│臺南市永│鬆呈卉、吳志偉與王杏│王杏伊犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。│
│ │下旬某日│康區崑山│伊之0000000000號行動│扣案之使用○○○○○○○○○○號行動電話之手機│
│ │ │中學大門│電話透過Line進行交易│壹支（含SIM卡壹張）沒收； 未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │旁 │聯繫後，王杏伊於左列│幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │時地交付代價為2千元 │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │之甲基安非他命（約2 │ │
│ │ │ │公克）予鬆呈卉、吳志│ │
│ │ │ │偉，並收取價金2千元 │ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼────┼────┼──────────┼───────────────────────┤
│ ５ │107年1月│臺南市北│王杏伊得知友人王國豐│王杏伊犯幫助販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾│
│ │15日21時│區南園街│欲購買甲基安非他命，│月。扣案之使用○○○○○○○○○○號行動電話之│
│ │許 │某萊爾富│遂向欲販賣甲基安非他│手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。 │
│ │ │超商前 │命之「阿宏」探詢，並│ │
│ │ │ │幫忙而以王杏伊之0955│ │
│ │ │ │0000000號行動電話透 │ │
│ │ │ │過Line與王國豐連繫確│ │
│ │ │ │定其欲與「阿宏」交易│ │
│ │ │ │之重量金額，「阿宏」│ │
│ │ │ │再據以於左列時地販賣│ │
│ │ │ │重量不詳之甲基安非他│ │
│ │ │ │命予王國豐 。 │ │
└──┴────┴────┴──────────┴───────────────────────┘
附表二：非供述證據
本院107年度聲搜字第567號搜索票1份， 臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份（第一分局0000000000號警卷第24至28、31至34頁）
臺南市政府警察局第一採驗尿液同意書暨送驗尿液及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年6月28日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份（ 第一分局0000000000號警卷第44至46頁）
查獲、扣案物品照片7張（第一分局0000000000號警卷第44至46頁）
本院107年度聲監字第319號、 107年度聲監續字第537號通訊監察書（第一分局0000000000號警卷第166至169頁）高雄市立凱旋醫院107年10月1日高市凱醫驗字第54687號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（107毒偵1950號卷第45至49頁）通訊監察譯文（第一分局0000000000號警卷第17、18、19、22、23頁）
王國豐所用行動電話之LINE通訊軟體畫面翻拍照片38張（第一分局0000000000號警卷第147至165頁）
本院107年聲搜字第838號搜索票及臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第25至32頁）臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年9月17日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份（警卷第33、36頁）高雄市立凱旋醫院107年11月13日高市凱醫驗字第55340號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（警卷第37至41頁）
扣案之使用0000000000門號之手機1支（含SIM卡1張）、 甲基安非他命11包（驗後淨重共計31點607公克）、玻璃球吸食器1個扣案之甲基安非他命20包（驗後淨重共計33點614公克）、大麻1包（驗後淨重4點079公克）、玻璃球吸食器4組
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