臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,訴,1494,20190515,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1494號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蕭仲堯


選任辯護人 黃文章律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第19008號），本院判決如下：

主 文

蕭仲堯明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；

扣案手機壹支（三星廠牌，含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收之。

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。

扣案手機壹支（三星廠牌，含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑捌年肆月。

沒收部分，併執行之。

事 實

一、蕭仲堯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，且屬藥事法所列管之禁藥，不得無故販賣、轉讓、持有，竟以其所持用、具上網功能之智慧型手機（含門號0000000000號SIM卡1張；

IMEI碼：000000000000000、000000000000000號），藉由LINE通訊軟體，與劉育倫聯絡，分別為以下之犯行：㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國107年8月16日凌晨0 時許，在其位於臺南市○區○○路○段000號10樓之11 之居所，無償轉讓甲基安非他命與劉育倫1次。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年8月30日晚間7時37分後某時，在臺南市○區○○路○段000號「執著髮精剪舖」（下稱本件髮廊）內，以新臺幣（下同）2,000 元之代價，販賣甲基安非他命1公克與劉育倫而營利。

二、嗣經警於107年9月29日上午10 時50分許，持本院核發之107年度聲搜字第938 號搜索票，在蕭仲堯上開居所內執行搜索，扣得其持有之甲基安非他命3 小包、吸食器1組、磅秤1臺、分裝杓2支、分裝袋1包、手機等物，始循線查悉上情（所涉施用第二級毒品部分，業經另案判決確定；

上述扣案之甲基安非他命3小包、吸食器1組、磅秤1臺、分裝杓2支、分裝袋1包，均於另案判決分別宣告沒收銷燬或沒收）。

三、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面－證據能力之認定：

一、被告蕭仲堯之自白－被告於107 年9 月29日警詢中自白或不利於己之供述，有證據能力：㈠按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；

被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第98條、第156條第1項定有明文。

得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。

所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。

至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨參照）。

㈡被告蕭仲堯及辯護人於本院準備程序中主張被告於警詢時係受員警強迫性之詢問，嗣被告於本院審理程序中改稱員警沒有強迫式的詢問，並改為主張被告於警詢時精神狀況不穩定、製作筆錄時僅有1 名員警同時繕打及提問等語。

㈢惟經本院於準備程序當庭勘驗被告於警詢錄影光碟（就警詢筆錄2 至4 頁進行勘驗），⒈綜觀整個錄影過程，未見員警或他人有靠近或以肢體接觸被告，亦無口語上強迫被告認罪之情形。

而被告過程中均未有趴臥或其他顯然精神不濟情事，雖其偶有皺眉、低頭、看向前方等舉動，但未見有身體不適之表情；

⒉權利告知部分，員警有於筆錄製作之初告知被告可行使緘默權、選任辯護人及調查對自己有利之證據，員警並於告知完3 項權利後，再次詢問被告是否有需要選任辯護人，被告隨即回答不需要。

則被告主張員警於詢問前未告知其得選任辯護人之權益，顯非有理。

⒊就警詢筆錄製作程序而言：自影片錄音以及被告有看向左右前方的動作可知，製作筆錄當下應有1名男性及2名女性員警，一同於被告面前製作筆錄，由影片錄音可知是由男性員警負責主要詢問，而被告有多次於製作筆錄時針對筆錄記載與陳述內容不一致之供述表示異議，並要求員警立即改正，足認被告製作筆錄時，可目視筆錄內容進行確認、核對，且其要求修改之內容，倘與被告於要求更改前之陳述相符者，員警經判斷後，會就前後陳述相符部分依被告說明而調整筆錄（惟員警製作警詢筆錄本屬其行使公務之權限，倘被告已陳述某內容，但嗣後見員警將該被告陳述記錄入筆錄中，又反悔改稱其先前未陳述該內容，本即不應以被告嗣後否認之情，而刪改原先已記載之筆錄內容）。

㈣次查，就被告之意識狀態而言，被告於筆錄製作過程，雖有先向員警表明其有躁鬱症，陳述可能會跳來跳去，但在製作筆錄過程中並未見有何明顯無法應答之情形，對於員警之詢問均明確回應，且回答之內容與問題相互對應，並能夠連續回答。

對於扣案物之用途：被告敘述扣案之勺子、磅秤及分裝袋均是施用毒品所用而非販賣所用，且對於員警詢問是否是販賣所用時，被告於詢問當下立即表示員警是想要他回答販賣，但被告仍然堅持是施用毒品所用，而警詢筆錄亦非記載該等物品係被告販賣所用（見警卷第3 頁）。

被告對於員警有提及「販賣」二字之詢問，均有立即明確反駁，表示是他人要其賣的，且此部分陳述與筆錄記載要旨相符，顯見其陳述具任意性。

而被告於筆錄製作過程中，數次表明其所述為真實，甚至當場發誓說他講的都是實話。

以上勘驗結果，有本院108年4 月8 日勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第171至172頁）㈤復經本院傳訊證人即執行搜索、扣押及詢問之臺南市政府警察局歸仁分局文賢派出所員警林毅涵、員警賴佩瑜。

證人林毅涵具結證稱：「（檢察官問：本件販毒為重罪，訊問時間才問1 小時又8 分？）因為我們就著對話紀錄的時間、地點來問，所以比較簡潔扼要而且當時嫌疑人的自白蠻直接的，所以此部分會比較快。」

、「（檢察官問：107 年9 月29日下午4 時30分至5 時38分，你對被告做筆錄，當時被告有無恍惚，或者被告說他精神有問題、胡言亂語？）我觀察是沒有這個狀況。」

、「（檢察官問：你觀察被告哪幾點，認為被告很清楚？）我們會向被告確認販賣時間、地點、金額及買賣毒品種類、數量，對這些問題回答時，被告可以對這些問題做出相應的時間、地點，然後他賣的價錢、賣的毒品的重量，都可以去做應答，對這些問題的回答應該是要相當神智清楚的狀況。」

等語；

證人賴珮瑜則具結證稱：「（檢察官問：被告於詢問過程中有無精神異常之情形？）被告在製作筆錄的過程中都是正常的。」

、「（檢察官問：從哪幾點可以看出妳認為被告是正常的沒有精神異常？）問被告問題，我們也有把證據拿給嫌疑人看，被告都可以正常回答，也沒有什麼精神錯亂的狀態。」

、「（受命法官問：當時被告有無表明說他有身體不舒服的地方？）他沒有特別表明。」

、「（受命法官問：那有什麼比較異常的情緒反應嗎？）其實我那時去現場搜索，可能剛被抓到，被告有一些情緒反應，但我們也是等被告穩定下來可以製作筆錄時，有詢問他現在精神狀態是否可以製作警詢筆錄，我們才對他製作筆錄。

」、「（受命法官問：有無提示任何證據，例如把證人劉育倫的證據拿給被告看，然後幫被告做一些手機內LINE對話紀錄的確認？）有。

我記得被告是最後要離開時，知道手機被我們扣押不能拿回去，才有很大的情緒反應，就是在都完成（筆錄），要移送地檢的時候。」

、「（受命法官問：妳說被告很生氣，被告的表現方式為何，有大叫或喊，被告講了什麼內容？）是有大叫，被告就說他沒有手機，就是說他要那一支手機，然後問我們說他想要留下手機。」

等語。

則依上列證人之證述，被告於警詢時精神狀況尚屬正常，對於員警詢問之問題，可以做出相應之答覆，且對於販賣價格、重量均可以應答，而此部分證述與本院上述勘驗結果相符，堪信為真實。

再者，證人賴珮瑜並證稱雖被告於執行搜索當時有些情緒反應，且警詢筆錄製作完成後突有大叫的行為，然員警有待被告搜索後情緒較為平復時方進行詢問，並無於搜索、扣押完成後即持續詢問被告卻直至當日下午4 時30分方開始製作筆錄之情事，又被告上述大叫行為，亦係因其無法取回手機，方有較大之情緒反應，尚難認為被告於警詢過程中有何因精神異常而無法自行答覆問題或不正詢問之情形。

㈥又關於訊問前有無進行權利告知、有無疲勞訊問乙節，證人林毅涵證稱：「（辯護人問：你好像還沒有說明訴訟上權利，就針對案情部分跟被告做一些閒聊或交談的動作？）若辯護人要說我沒有告知三項權利的話，在當場搜索扣押完畢時，我們就有告知被告他的罪名，還有可以保持沉默、無須違背自己意思為陳述、可選任辯護人，在搜索完逮捕當下時，我們都會一併告知他這三項權利，……在逮捕的當下我們就有告知他了。」

、「（辯護人問：但在製作正式筆錄前，你有再告知一次嗎？）在正式筆錄之前，警詢筆錄上面都會有三項權利，我們都會依法去唸出來，這個我們有錄音。

如果你要說筆錄之前，逮捕的那個時間，我們也會講。」

、「（辯護人問：被告製作筆錄之前的這段時間，在進行什麼程序，為何沒有馬上問被告？）搜索、扣押，然後同時我們進行被告手機的勘驗，把被告的手機資料匯出，所以有花一點時間，中餐的時間我們也有買便當給被告吃，我們自己也有吃飯再為詢問。」

、「（辯護人問：所以被告一直都在類似那種等候室，在那邊坐著？）在我們前面的訊問那邊，對。

「（辯護人問：有買便當給被告吃嗎？）有。」

等語；

而證人賴珮瑜亦證稱有待被告情緒穩定後方製作筆錄，依上列證述可知，證人林毅涵、賴珮瑜於當日上午10時30分許、11時許開始執行搜索至下午4 時30分製作被告警詢筆錄之前，有由員警先進行搜索、扣押之後續作業，午餐時間亦有為被告準備午餐，並讓被告於候詢室等候，而非持續自搜索結束後即進行詢問，且於逮捕被告、搜索完成時及警詢筆錄製作前，均有進行權益告知（警詢筆錄製作前有進行權益告知乙節，並經本院當庭勘驗確認無誤），又本件警詢時間，依筆錄所載為107年9月29日下午4時30分起至5時38分，時間僅1小時8分許，尚難認有何疲勞詢問之情事。

㈦據上所述，應足認被告於警詢中之自白或不利於己之供述（見警卷第2 至4 頁），係出於自由意志而為之陳述，均具任意性與真實性，應有證據能力，自得作為證據。

二、供述證據：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

辯護人為被告辯護稱證人劉育倫於警詢中之證述無證據能力。

經查，此係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無該當刑事訴訟法第159條之1至第159之4等傳聞證據例外具證據能力之情形，依上開法條之規定，自不得作為認定被告有罪之證據。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1 定有明文。

辯護人雖辯護稱證人劉育倫於偵訊時之具結證述，因未經對質詰問而無證據能力，惟嗣後業於本院審理中傳訊證人劉育倫到庭進行交互詰問，並由辯護人行主詰問，業據本院合法調查，又該偵訊時之具結證述，復無何顯不可信之情況，依上述規定，應具證據能力。

三、非供述證據：㈠卷附LINE對話紀錄，應有證據能力：⒈按所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。

易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；

而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。

故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。

換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；

惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。

此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院99年度台上字第408 號判決意旨參照）。

⒉查卷附之LINE對話紀錄截圖及文字紀錄（見警卷41至48頁），係由證人劉育倫於警詢時向警方提出，此據證人劉育倫證述在卷（見警卷第13至15、18頁）。

經警方將對話紀錄之畫面擷取製作為截圖，並將對話紀錄之文字列印成文書後附於警卷，而該等對話紀錄，所證明之待證事實應為「被告與證人劉育倫之該等LINE對話本身存在」，而非是將證人劉育倫該等LINE談話內容再用以證明其提及之事實為真實，故卷附LINE對話紀錄，非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之供述證據，而應屬書證，自無傳聞法則之適用，其有無證據能力，自應端視其取得證據之同一性及是否具合法性，以資認定。

又卷附LINE對話紀錄，經本院調查後認無違反法定程序取得之情形，且該等對話紀錄之內容，亦經被告自承係其與證人劉育倫之對話（見本院卷第67頁），故應具有證據能力。

㈡本件扣案物證及其餘本案卷附書證，非屬供述證據，皆無傳聞法則之適用，經本院調查後認均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有本件轉讓禁藥之犯行，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣第二級毒品，我沒有販賣的意思，是證人劉育倫強迫我的，我沒有答應，證人劉育倫要害我才會說我有販賣，我於107年8月30日證人劉育倫打電話給我時，我人不在店內，我沒有販賣毒品給證人劉育倫，我警詢、偵查中都精神不穩定，很慌亂，很多地方講錯等語。

辯護人則為被告辯護稱：被告僅有自己施用毒品，無販賣毒品之意思；

本案搜索時扣得之甲基安非他命總量不多，淨重僅分別為2.05公克、1.896公克、1.357公克，與一般販毒情形有別，足見被告無販賣犯行，又證人劉育倫之證詞是為了獲邀減刑寬典，證詞不足採信，當天的LINE對話紀錄只有提到證人劉育倫借廁所，難以證明被告有販賣行為等語。

經查：㈠本件轉讓禁藥犯行部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第4 頁；

偵卷第28頁；

本院卷第198 頁），核與證人劉育倫於偵查及本院審理中之證述相符（見偵卷第22頁；

本院卷第143至144頁），足認被告上開任意性之自白，確與事實相符，此部分之犯行應堪認定。

㈡查被告於警詢中自承：我與LINE通訊軟體內暱稱為「LUKE」之人是網友，但是不熟，是「LUKE」硬約我出來，硬逼我將毒品賣給他，因為他用LINE一直約我出來，我拒絕不了他，我一時心軟才答應他，約出來時「LUKE」有施用我所有的甲基安非他命，他覺得我提供的甲基安非他命質量不錯，我跟他說我沒有在賣，我多的可以轉賣給他，過了沒多久他又問我有沒有2,000 元可以賣，我想說我也沒錢了，所以才勉強以1公克2,000元的代價賣給他等語（見警卷第4 頁）。

被告於偵查中則自承：「（檢察官問：對於移送書移送意旨有何意見？）是「LUKE」強迫我賣給他的。」

、「（檢察官問：107年8月30日下午7時整在林森路1 段145號，你有拿1包1克的安非他命給LUKE，向他收2 千元？）是的，但是是他在當天電話之前，他一直強迫我賣給他的。」

、「〔檢察官問：（提示警卷41頁44頁LINE對話紀錄）他（指「LUKE」）先說方便跟哥調嗎，意思？〕他的意思是要問我有沒有安非他命。

我之後說我這次相當棒，又純又好，比上次你拿得好，我說得上次是指8 月30日晚上的交易。」

、「（檢察官問：轉讓及販賣甲基安非他命罪嫌，是否承認？）我從頭到尾都沒有販賣的意思。

我只跟「LUKE」約1、2次，他就這樣害我。

（改稱）我承認，但是希望法官可以手下留情，我是自己糊塗，做了這件錯事，而且我現在也沒錢。」

等語（見偵卷第28至29頁）。

自被告上開供述及自白，可知被告雖屢屢辯稱其沒有要販賣的意思，係證人劉育倫強迫其販賣的，然而被告於警詢及偵查中均明確坦認有交付證人劉育倫甲基安非他命1公克，並收取價金2,000元之事實，前後陳述一致，並於偵訊後段改稱其承認本件販賣第二級毒品之犯行。

㈢次查證人劉育倫於偵查、本院審理中具結證稱：我認識被告，被告的LINE暱稱為蕭東尼，我的LINE暱稱為「LUKE」，107年8 月30日晚上7時許，我有用LINE跟被告聯絡，到本件髮廊以2,000元購買1公克的甲基安非他命，一手交錢一手交貨，被告是從髮廊收銀台的抽屜拿出來交付給我，我於107年9月22日用LINE問被告「一樣2000嗎？」（參警卷第42頁LINE截圖）的意思，是指跟107年8月30日一樣買1公克2,000元，被告於相同截圖內提到「又純又好」、「比上次你拿的好」裡面所說的「上次」就是指我於107年8月30日向被告買甲基安非他命的那次，當天被告與我是在本件髮廊內收銀台交易，我拿2,000元給被告，由被告交付甲基安非他命1公克與我等語（見偵卷第21至22頁；

本院卷第132至135、140、144至145 頁），核與被告上開自白及供述大致相符，應堪採信為真。

據此，足證被告確有本件交付第二級毒品甲基安非他命及收取2,000元價金之行為。

㈣被告雖先曾於偵查中辯稱：是證人劉育倫強迫我賣給他等語（偵查中後改稱承認犯罪）；

再於本院審理中辯稱：是證人劉育倫強迫我的，我沒有答應，我於107年8月30日證人劉育倫打電話給我時，我人不在店內，我沒有販賣甲基安非他命給證人劉育倫，我警詢時很多是講錯的等語。

然查被告迄今未曾提出任何證人劉育倫究竟係以何方法、手段「強迫」被告販賣毒品。

縱於本院準備程序中被告曾就本件轉讓犯行部分，辯稱：「證人劉育倫用口頭上強迫我請他幾口，聲音並沒有很大聲，但我本身不是很願意」等語；

然而被告亦均未供述證人劉育倫究竟是用何等話語「強迫」被告轉讓甲基安非他命與證人劉育倫。

況被告為智識正常、學歷為高職畢業、現年46歲之成年人，自應具有相當之生活經驗及人生歷練，豈可能僅因見面僅數次之網友「口頭上」之「強迫」話語，就會達到嚴重壓制被告意思自由及行為自由的程度，使被告明知販賣第二級毒品屬重罪，卻甘冒受到重刑之風險，與證人劉育倫進行交易。

是被告於偵查中辯稱係受證人劉育倫強迫方會販賣乙節，顯係臨訟卸責之詞，自難讓人信其為真。

㈤又自被告與證人劉育倫間之LINE對話紀錄（包含截圖及文字紀錄，下同），除於107年8 月30日當日晚上7時30分許，證人劉育倫傳送借用本件髮廊廁所之訊息，足以佐證其當日晚上7 時30分許確實有至本件髮廊以外；

被告於本件販賣犯行前，曾於107年8月15日晚上11時29分許起以LINE向證人劉育倫傳送：「你（指證人劉育倫）有兩千＿可以買走我的東西＿我想用你貼我的錢＿再補新的」、「他（應是指毒品上游）東西都很穩定＿而且一直再更好＿他東西很純＿異男他們用的幾乎不亂加東西的」、「你一克我絕對會多量給你的＿因為我這才2000還不夠買＿要籌到四五千才夠賣」之訊息；

被告又因證人劉育倫詢問：「中秋節快樂＿方便跟哥調嗎？」後，再於本件販賣毒品犯行後之107年9月22日晚上11時15分許起，向證人劉育倫傳送「可以＿多少」、「我告訴你這次相當棒，又純又好只能這樣說，比上次你拿的好，如果你已找別人那就你的損失了，只能這麼說」之訊息，此有被告與證人劉育倫間LINE對話紀錄在卷可證（見警卷第41至48頁）。

自上述對話內容，與被告警詢、偵訊中供述以及證人劉育倫偵查、本院審理中之證述，顯然可推知被告所談論之內容，即是指甲基安非他命買賣之價金、數量、純度、來源等事項；

而被告除了提及數量及對價外，於對話中甚至反覆向證人劉育倫提及其毒品來源所提供之甲基安非他命純度很高、不亂加東西、比上次拿的好、如果已找別人那就證人劉育倫的損失等等，顯然係被告招攬顧客及推銷物品之話術，而足見被告係為營利而向證人劉育倫進行兜售之行為，被告應確實具有販賣甲基安非他命之主觀犯意。

㈥另被告雖於審理中辯稱：我107年8月30日當日人不在店裡，沒有販賣甲基安非他命給證人劉育倫等語。

然被告於警詢、偵查中業已明確供承其想說也沒錢了，所以才以1 公克甲基安非他命以2,000 元之代價，於本件髮廊內將甲基安非他命賣給證人劉育倫等情，業如上述，則被告於審理中所辯，顯與其先前警詢、偵訊中之陳述顯然矛盾。

查被告雖辯稱其於警詢、偵查中精神錯亂，甚至辯稱：「（受命法官問：你於警察局製作警詢筆錄時，警察是否有給你看筆錄製作內容？）有，但是我沒有很認真再看」，然被告於警詢筆錄製作時，分明已多次要求員警改正筆錄，此經本院當庭勘驗警詢錄影確認無誤，已如上述，惟被告卻仍於本院審理中辯稱沒有很認真在看筆錄。

又關於偵訊供述部分，被告於本院108年1月18日準備程序中本未主張此部分之供述有何不實之處，竟再於本院108年5月1 日審理期日檢察官、審判長訊問偵訊筆錄製作時之情形時，辯稱：先前製作偵訊筆錄時有精神錯亂，我現在很慌亂（指本院開庭之當下），變成檢察官講的我整個聽不下去；

偵訊時我回答檢察官我有販賣，是因為我的思維不是很清楚等語。

惟查被告於偵查中供稱：「（檢察官問：有何補充？）在107年8月16日凌晨這次之前，他還有到我這邊來，當時我們是各用各的安非他命。

107年8月16日凌晨這次後，就是8 月30日晚上，我賣給他的這一次，之後我在9月時，又接到他的LINE，叫我準備2千元的貨給他，但是我就沒有理他」（見偵卷第28頁），足見被告對於本件轉讓犯行之前，曾有與證人劉育倫一起在其居所各自施用各自的甲基安非他命1次，而在本件販賣犯行之後，於107年9 月間證人劉育倫又有叫他準備2,000 元的甲基安非他命，該次被告沒有理他等情，均分辨明確，堪認被告對於上述各該日期是否有販賣犯行，於偵訊時應甚為明瞭且得以區分清楚。

況警詢筆錄製作時間為107年9 月29 日，偵訊筆錄製作時間為107年11月6 日，其間相隔1月有餘，縱被告於警詢時因同日早上遭搜索、逮捕而情緒不穩，然在被告自陳檢察官於偵訊時無任何強迫性訊問之情形下，自難認為被告有何因精神混亂而陳述不具真實性及任意性之情形，由此益徵被告辯稱警詢及偵查中之供述，係其精神狀態混亂中所陳，因而有所不實等情，以及被告嗣後於本院審理中辯稱107年8月30日當晚不在店裡，沒有販賣給證人劉育倫等辯詞，均非可採。

㈦證人劉育倫對於櫃台位置之證述，並無矛盾違誤：⒈被告於本院準備程序辯稱：本件髮廊的櫃台是在進門後的右手邊，證人劉育倫提到是從櫃台的右手邊抽屜拿出東西賣他（應是指警詢時證述，因偵訊時未提到收銀台位置），但是收銀抽屜是在櫃台的左邊等語，顯見證人劉育倫之證詞不可採。

⒉惟查：證人劉育倫於偵查中證稱：「我是以2千元購買1克的安非他命，一手交錢一手交貨，他（即被告）是從他髮廊收銀台的抽屜裡拿出來給我。」

（見偵卷第21頁），再於本院審理中證稱：「（辯護人問：你在8 月30日當天晚上，被告如何把毒品交給你？）被告從他的結帳抽屜那邊拿給我的。

」、「（辯護人問：你是說收銀台的抽屜嗎？）對，收銀台。」

、「（辯護人問：收銀台的位置在髮廊的哪裡？）以他的店進去的話是在右手邊。」

、「（辯護人問：你在107年8月30日之前，你有無去過被告的髮廊？）沒有。」

等語（見本院卷第135至136頁）。

由此段證述語意，可知證人劉育倫之原意，應是指被告自「進入本件髮廊後右手邊之收銀台抽屜」取出甲基安非他命，而非是指被告自「收銀台右邊之抽屜」取出甲基安非他命，此部分證述與被告上開供述並無二致。

且依證人劉育倫證述，其先前未曾去過被告工作之本件髮廊，然而其卻能明確指出收銀台與髮廊門口之相對位置，足見其對於被告曾自收銀台位置拿出甲基安非他命乙事，應確實有所記憶，而非隨意虛偽杜撰。

⒊另再依被告上開供述，被告先前既已明確於本院準備程序中供稱收銀台係在本件髮廊是在進門後的右手邊。

然其竟再於本院108 年5 月1 日審理期日辯護人訊問時，改稱：「（辯護人問：「執著髮精剪舖」收銀台的位置，是在店內的何處？）進門的左邊位置。」

，隨即又改稱「是在進門之後的右邊（舉右手之動作）。」

，復再改稱「我剛剛記錯了，是在進門之後的左邊。」

，雖供述本較容易隨被告自己之意識而變更，自不待言，惟就被告下意識舉起右手欲使自己回憶及分辨方向之舉動，以及先前準備程序中之供述，應足以認定本件髮廊進入大門後，收銀台位置係在右手邊。

【本段被告上開辯詞，雖原係針對證人劉育倫於警詢時之證述予以駁斥，惟該部分證述，業經本院認無證據能力，本未作為本件判決理由論證所採之證據，但仍有論證證人劉育倫陳述真實性之必要，故僅就後續偵查、審理中之證述真實性，說明如上。

】⒋據此，被告辯稱證人劉育倫證述虛偽不實，實難以採信。

㈧至辯護人為被告辯護稱：本件扣案毒品數量不多，與一般販毒情形有別，被告應無本件販賣毒品犯行等語。

然查販賣毒品案件，在實務上執行搜索、扣押後本非均會扣得大量尚未販賣之毒品，尚難僅因本件執行搜索、扣押時所扣得之甲基安非他命重量，即遽以回推被告無販賣犯行。

㈨被告具營利意圖乙節：⒈按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

⒉然查被告於本件販賣犯行前，即有以LINE訊息向證人劉育倫宣傳毒品來源所提供之甲基安非他命品質良好之言詞，再於107 年9 月22日本件販賣犯行後再以LINE訊息向證人劉育倫兜售，業如上述，況被告於警詢中即自陳係想說自己也沒錢了，所以把多的分量賣給證人劉育倫等語；

又於偵查中自陳當時也沒錢了，扣案的安非他命是幫別人介紹，我覺得我是被別人逼得要幫忙找貨源等語（參警卷第4 頁；

偵卷第29頁），堪認被告本身窘於經濟，其無非係欲藉由與證人劉育倫間之交易，從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。

㈩綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均禁止非法持有、轉讓或販賣。

次按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告於販賣甲基安非他命之犯行前，為圖販賣而持有該次所販賣之甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

其轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法並未處罰持有禁藥之規定，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題（參最高法院98年度台上字第5362號判決意旨）。

又被告上開所犯2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢本件有累犯加重其刑之適用：被告前因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第1517號、106年度簡字第3817號判決分別判處有期徒刑4月、4月確定，再經本院以107年度聲字第303號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於107年5 月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第17 至18 頁）。

被告於上述有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

復審酌被告上述前案與本案間，均與毒品相關，且本案之犯罪情節、手段、侵害之法益及所犯之罪罪質，均顯然較前案更為嚴重等情，足見被告縱經刑罰執行，仍漠視法令，具有對刑罰感應力薄弱之情形，經本院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣爰審酌被告曾因施用毒品而受觀察、勒戒，以及因持有及施用毒品案件經刑罰之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第15至19頁，構成累犯之前案紀錄於此不再重複審酌），其應深知毒品對於人之身心殘害甚鉅，足以危害社會治安，竟仍為賺取販賣毒品之暴利，而為本件販賣、轉讓毒品，助長吸毒之不正風氣，顯然漠視法令而未有所警醒，行為實應予非難；

復審酌本件販賣、轉讓毒品之數量、種類、販賣所得之價金為2,000 元等犯罪情節、手段，以及被告犯後矢口否認犯行、反覆辯稱係他人強迫其轉讓及販賣之犯後態度；

兼衡被告自陳學歷為高職畢業之智識程度，未婚、無子女、目前從事美髮業（收入詳卷），現與母親同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。

㈤至被告雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「阿志」之人，惟經本院函詢臺南市政府警察局歸仁分局及臺灣臺南地方檢察署，經臺南市政府警察局歸仁分局文賢派出所承辦人即證人林毅涵函覆：據被告於警詢筆錄之供述，警方後續多次以電話或訪查，以機車車牌號碼查得車主為黃智煊，惟被告尚未至所製作正式檢舉筆錄及犯罪嫌疑人指認表，警方憑被告口述之資訊，查詢黃民之前科素行（無毒品相關刑案紀錄）以及初步追躡其行蹤，尚無蒐證得其販賣二級毒品安非他命可疑事證，因而未能依被告供述述而查獲毒品上游等語。

此有警員林毅涵製作之108年2 月7日職務報告在卷可稽（見本院卷第95至97頁），因此自難認為本件有何供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

四、沒收部分：㈠供犯罪所用之物：⒈按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

、「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」

刑法第11條、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別定有明文。

而毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，自應優先於刑法第38條第2項規定而適用，於不適用毒品危害防制條例第19條規定之其餘情形時，則適用刑法第38條第2項規定。

⒉查扣案具上網功能之智慧型手機（含門號0000000000 號SIM卡1 張；

IMEI碼：000000000000000、000000000000000號）1 支，經被告於警詢、偵查中自承為其所有且具上網功能，係其本件販賣第二級毒品犯行及轉讓禁藥犯行前，以網路連線、藉LINE通訊軟體向證人劉育倫聯繫販賣、轉讓事項所用；

證人劉育倫亦於本院審理中證稱於本件轉讓犯行前，被告有先告知有甲基安非他命可供施用，其方會去赴約，而被告本件販賣犯行前亦有以LINE與其聯繫；

則該扣案手機自屬被告供本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行所用之物，爰分別就販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；

就轉讓禁藥罪部分，依刑法第38條第2項前段規定沒收之。

㈡犯罪所得：⒈按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

販賣毒品之所得，既非屬毒品危害防制條例所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定沒收之，而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁毒品之決心，並符立法本旨。

⒉查被告因本件販賣第二級毒品犯行，獲得2,000 元之對價，業據被告於警詢、偵訊中供述明確（見警卷第4 頁；

偵卷第28頁），核與證人劉育倫警詢、偵查中之證述相符（見警卷第13頁；

偵卷第21頁），則該2,000 元既係被告因實行本件販賣第二級毒品犯行所獲得之財產價值，為本案犯罪所得，且為被告取得而未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢末按宣告多數沒收者，併執行之。

刑法第40條之2第1項定有明文。

本件被告所犯二罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

㈣至扣案之甲基安非他命3 小包、吸食器1組、磅秤1臺、分裝杓2支、分裝袋1 包，均業經本院以107年度簡字第3680號案件宣告沒收確定，爰不另予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官羅瑞昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 陳弘能
法 官 梁淑美
法 官 陳郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡芳
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。