臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,訴,1529,20190320,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第1529號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊政達



指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度營偵字第753號），本院判決如下：

主 文

楊政達犯如附表編號一至七所示之罪，各處如附表編號一至七宣告刑欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年陸月。

未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、楊政達明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第二級、第三級毒品，竟基於販賣甲基安非他命及愷他命之犯意，以其所持有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與如附表編號1至7所示鄭國榮、田文憲、曾添安所持用之行動電話進行電話聯繫後，即於如附表編號1至7所示之時間及地點，販賣甲基安非他命予如附表編號1至6所示之鄭國榮、田文憲及曾添安，以及販賣愷他命予如附表編號7所示之曾添安。

二、案經臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告楊政達、其辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人鄭國榮、田文憲、曾添安於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有本院106年聲監字第721號通訊監察書、臺南市政府警察局學甲分局調取票聲請書、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、臺南市政府警察局學甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話之雙向通聯通訊監察內容譯文在卷可佐，堪認被告之任意性自白確與事實相符。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣甲基卡安非他命及愷他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查被告供認有如附表編號1至7所示販賣甲基安非他命及愷他命之事實，已如上述，觀其販賣次數計有7次，且交易對象亦有3人，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就如附表編號1至7所示各次犯行，均有營利之意圖，甚為灼然。

從而，本案事證至臻明確，被告所犯上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告分別就如附表編號1至6所示各次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

及就如附表編號7所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

另毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾20公克以上者未設處罰規定，既無證據證明被告販賣愷他命之數量逾純質淨重20公克，其販賣前持有愷他命之行為自不構成犯罪，自無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收可言。

被告所犯上開各罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。

(二)被告前因竊盜案件，經本院以102年度易字第178號判處有期徒刑4月及7月確定；

及因竊盜案件，經本院以102年度易字第203號判處有期徒刑10月確定；

及因竊盜案件，經本院以103年度易字第9號判處有期徒刑8月及7月（3罪）並定應執行有期徒刑1年2月確定；

而上開之罪，經本院以103年度聲字第1035號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，甫於民國105年3月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固符合刑法第47條第1項所規定之累犯，惟審酌被告構成累犯之前案與本案之罪質並非相同，尚難遽論被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，且綜合斟酌被告已坦承犯行等全案情節，認本案在法定刑範圍內予以酌情量刑，已足以評價其罪責，參酌司法院大法官會議第775解釋意旨，自無再依累犯規定加重其刑之必要。

(三)減輕事由部分：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。

販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自白，即無上揭減輕其刑規定的適用（最高法院107年度台上字第3818號判決意旨參照）。

經查：⑴關於如附表編號1、2、3所示各次犯行，被告於警詢及偵查中均已自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵關於如附表編號4所示犯行，被告於警詢時先後供稱：田文憲要跟我購買甲基安非他命，但我表示沒有甲基安非他命，沒有交易毒品；

我到現場要幫田文憲購買毒品，因為時間可能會比較久，田文憲就說不要買了等語（見警卷第9至10、33頁），及於偵查中表示與田文憲僅有交易毒品成功1次（見偵二卷即107營偵753號卷第103頁），則被告於警詢及偵查均否認該次販賣甲基安非他命之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⑶關於如附表編號5所示犯行，被告於警詢及偵查均供稱：我是帶曾添安去向林忠行購買甲基安非他命，曾添安拜託我帶他過去購買毒品的，我沒有獲得報酬，他們在車上交易毒品，我不知道詳情；

曾添安電話連絡我要購買毒品後，我約林忠行到臺南市新化區薑母鴨店外，曾添安自行向林忠行購買甲基安非他命；

曾添安是跟林忠行交易的，曾添安從玉井下來，我叫林忠行到薑母鴨那邊，曾添安自行與林忠行交易的等語（見警卷第16、34頁，偵二卷第104頁），則被告於警詢及偵查中係辯稱其代為聯絡林忠行，曾添安係自行與林忠行進行毒品交易，揆諸前揭意旨，被告於警詢及偵查中並未自白該次販賣甲基安非他命之犯行，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⑷關於如附表編號6所示犯行，被告於警詢及偵查時先後供稱：我沒有與曾添安交易毒品，我們是一起去買的，不是我賣給他的；

我們有電話聯絡，但我沒有去找曾添安，我們沒有交易毒品；

他本來要買毒品，後來我說不夠，他就沒有打給我（見警卷第18、34頁，偵二卷第104頁），則被告原辯稱合資購買，其後否認有與曾添安碰面，揆諸前揭意旨，被告於警詢及偵查中並未自白該次販賣甲基安非他命之犯行，仍無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⑸關於如附表編號7所示犯行，被告於警詢及偵查時先後供稱：我只有請他吃愷他命，沒有賣給他，也沒有拿錢；

他原要跟我拿K菸，但沒有交易成功，因為我身上沒有東西；

我有與他在全家見面，但是我沒有拿東西給他（見警卷第19頁，偵二卷第104至105、173頁），則被告原辯稱無償轉讓愷他命，後辯稱並未交付愷他命，揆諸前揭意旨，被告於警詢及偵查中並未自白該次販賣愷他命之犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

又所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決可資參照）。

查被告雖供稱甲基安非他命及愷他命之來源為林忠行，惟經警循線追查，林忠行均矢口否認，且林忠行所涉販賣甲基安非他命予被告之犯行部分，因認犯罪嫌疑不足，經臺南地檢署檢察官以107年度營偵字第1042號為不起訴處分等情，有臺南市政府警察局學甲分局108年2月14日南市警學偵字第1080069327號函、前開不起訴處分書在卷可參（見本院卷第99至103頁），並未因而查獲林忠行涉嫌販賣甲基安非他命或愷他命予被告之情事，揆諸前揭意旨，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒊關於如附表編號4、5、6、7所示各次犯行，被告雖無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，惟被告所犯本案販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，均屬最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而被告本院審理時坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，且深具悔意，僅因一時貪念而販賣毒品，致罹重典，復觀以其於本案所販賣之次數非多，且係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得亦非鉅額，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯如附表編號4、5、6、7所示各次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

(四)爰審酌被告於本院審理時坦承犯行，態度尚佳，及其係國中畢業、入監前從事粗工工作、未婚之智識程度、生活狀況等一切情狀，爰分別量處如附表編號1至7所示之宣告刑，並定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

(五)未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告犯如附表編號1至7所示犯行之用，應依毒品條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另如附表編號1至7所示販賣所得，共計新臺幣（下同）28,500元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官粟威穆偵查起訴、檢察官吳坤城到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 孫淑玉
法 官 蔡盈貞
法 官 莊政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐慧琪
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：（新臺幣）
┌───┬─────┬────┬─────┬─────┬──────┐
│編號  │販賣對象及│交易時間│交易地點  │交易毒品種│宣  告  刑  │
│      │持用電話  │        │          │類及價格  │            │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 1    │鄭國榮  │106年8月│鄭國榮位於│3,000元之 │楊政達販賣第│
│      │          │15日晚間│臺南市山上│甲基他命1 │二級毒品，處│
│      │0000000000│6時7分後│區新庄55號│包        │有期徒刑參年│
│      │          │某時許  │之住處    │          │捌月。      │
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│ 2    │鄭國榮  │106年8月│鄭國榮位於│3,000元之 │楊政達販賣第│
│      │          │24日下午│臺南市山上│甲基安非他│二級毒品，處│
│      │0000000000│5時44分 │區新庄55號│命1包     │有期徒刑參年│
│      │          │後某時許│之住處    │          │捌月。      │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│3     │田文憲    │106年8月│臺南市山上│2,000元之 │楊政達販賣第│
│      │          │15日晚間│區隙子口1 │甲基安非他│二級毒品，處│
│      │0000000000│9時6分許│之1號「豐 │命1包     │有期徒刑參年│
│      │          │        │德加油站」│          │捌月。      │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 4    │田文憲    │106年8月│臺南市山上│2,000元之 │楊政達販賣第│
│      │          │24日晚間│區隙子口1 │甲基安非他│二級毒品，處│
│      │0000000000│8時57分 │之1號「豐 │命1包     │有期徒刑參年│
│      │          │許      │德加油站」│          │捌月。      │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│5     │曾添安    │106年8月│臺南市新化│13,000元之│楊政達販賣第│
│      │          │22日凌晨│區某薑母鴨│甲基安非他│二級毒品，處│
│      │0000000000│1時30分 │店        │命3包     │有期徒刑肆年│
│      │          │許      │          │          │。          │
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│ 6    │曾添安    │106年8月│臺南市玉井│3,500元之 │楊政達販賣第│
│      │          │28日凌晨│區臺84線與│甲基安非他│二級毒品，處│
│      │0000000000│3時25分 │南18 3縣道│命1包     │有期徒刑參年│
│      │          │後某時許│交叉路口之│          │捌月。      │
│      │          │        │加油站    │          │            │
├───┼─────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 7    │曾添安    │106年8月│臺南市𦰡拔│2,000元之 │楊政達販賣第│
│      │          │28日晚間│林左鎮與新│愷他命1包 │三級毒品，處│
│      │0000000000│8時28分 │化交界之某│          │有期徒刑參年│
│      │          │後某時許│全家便利商│          │柒月。      │
│      │          │        │店        │          │            │
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